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2020年5月21日 (木)

1999年特許ノウハウガイドラインのセーフハーバーについて

もう既に効力は失っていますが、平成11(1999)年の「特許・ノウハウライセンス契約に関する独占禁止法上の指針」第4ー5〔特許製品等の販売に関連する制限・義務〕(1)ウ(ア)では、

「ウ(ア) このような制限〔特許製品等の販売に関連する制限〕に関する独占禁止法の一般的な考え方については、

流通・取引慣行ガイドライン第2部において、消費財がメーカーから消費者の手元に渡るまでの流通取引を念頭においてその考え方を明らかにしているところであるが、

特許製品等の流通についても、そこに示されている考え方が基本的に当てはまるものである(注)。

(注) したがって、後記の特許製品等の販売に関連する非価格制限については、ライセンシーが特許製品等の市場において、「有力な」地位にある(流通・取引慣行ガイドライン第2部-第二-2-(2)-(注4)参照)などの場合に、不公正な取引方法として問題となるものである。」

と規定されていました。

一瞬誤記かと思いましたが、誤記ではありません。

流通取引慣行ガイドラインはメーカーが流通業者を拘束する場合のガイドラインですので、この考えを特許ノウハウガイドラインに準用するならば、ライセンサーが有力かどうかを基準にすべきですが、ライセンシーを基準にしています。

特許ノウハウガイドラインの解説書(山木編著『Q&A特許ライセンスと独占禁止法』p252でも、

「一般の製品の販売に関する非価格制限については、流通・取引慣行ガイドラインにおいて、市場において「有力な」メーカー(流通・取引慣行ガイドライン第2部ー第二ー2-(2)ー(注4))が行う場合等に不公正な取引方法として問題になるとされている。

指針〔特許ノウハウガイドライン〕においても同様の考え方の下に、特許製品の販売に関する非価格制限については、ライセンシーが特許製品等の市場において「有力な」地位にあるときなどに問題となるものであり、逆に、「有力」でない場合、すなわち特許製品等におけるライセンシーのシェアが10%未満であり、かつその順位が上位4位以下のときは、基本的に問題とならないことが示されている。」

と、とてもあっさりと説明されています。

しかし普通に流取ガイドラインを類推するなら、

メーカー→ライセンサー

流通業者→ライセンシー

という類推をするはずで、上記特許ノウハウガイドラインのように、、

有力なメーカー→有力なライセンシー

という類推をするのは、かなり乱暴であり、こういうことをやるならそれなりにきちんと説明をすべきであったと思います。

解釈としても、たとえば特許ノウハウガイドライン第4-5(3)イ(販売先の制限)では、

「イ  販売先の制限

(ア) 特許ライセンス契約において、ライセンサーがライセンシーに対して、特許製品についてライセンサー若しくはライセンサーが指定する者を通じて販売する義務を課すこと又はライセンサーが指定する者には販売しない義務を課すことは、ライセンシーの販売先の選択の自由が制限されることにより、市場における競争秩序に悪影響を及ぼすおそれがある場合には、不公正な取引方法に該当し、違法となる(一般指定第13 項(拘束条件付取引)に該当)。」

とされていますが、もしこのセーフハーバーどおりにするなら、ライセンサーが有力かどうかにかかわらず、ライセンシーが市場シェア10%未満かつ4位以下なら問題ない、ということになります。

もしライセンシーが1社だけならそれでも大きな問題はないですが、たとえば製品市場の競争者が、

1位 16%

2位 14%

3位 12%

4位 10%

5位 10%

6位 10%

7位 10%

8位 10%

9位 8%

で、4位から9位までの6社が販売先拘束をしたライセンサーのライセンシーだとすると、ライセンシー合計シェアは58%ですが、各ライセンシーは「有力」な事業者ではないので、セーフハーバーでOKということになってしまいます。

またガイドラインには、このような場合にライセンシーの市場シェアを合算するという規定もありません。日本語上、合算すると読むのは無理です。

拘束する側ではなく拘束される側の市場シェアでセーフハーバーを決めること自体は、必ずしも不合理ではありません。

たとえば排他条件付取引の場合、拘束するメーカーの市場シェアよりも、拘束される流通業者の市場シェアのほうが、市場閉鎖効果をより的確に表すともいえます。

ですが、拘束する側の有力性を基準にセーフハーバーを定めている流取ガイドラインをそのまま準用して、何の説明もなく、拘束される側の有力性にすり替えてしまうというのは、何とも乱暴です。

過ぎた平成の時代のガイドラインではありますが、かつての公取委はこのあたりかなりおおらかだったのだなぁと思わざるを得ません。

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