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2019年10月

2019年10月28日 (月)

ビジネス法務に寄稿しました。

ビジネス法務12月号の「GAFAをめぐる法規制」という特集に、

「新たな規制基準は必要か? ”GAFA”規制の競争法上の難点と目指すべき方向性」

という論文を寄稿しました。

タイトルは編集部の方に付けていただいたのですが、我が意を得たりという感じの、なかなかよいタイトルだと思います。

というわけで、わたし自身は、公取委のGAFA規制の方針に反対です。

個人情報保護のために優越的地位の濫用を使うなんて、法体系の無視もいいところです。

もちろん、他の法律(たとえば個人情報保護法)に違反する行為が、たまたま独禁法の通常の解釈で独禁法にも違反するのであれば、規制しても問題ないでしょうし、規制すべきでしょう。

ところが、いままでデジタル・プラットフォーマー以外ではまったく言ってこなかったことを、突然いいだすのは、やはりよろしくないと思います。

対消費者にも優越的地位の濫用を適用するというなら、どうして労働問題にも優越的地位の濫用を適用しないのでしょう??

「相手方」は事業者にかぎられないというなら、労働者だって「相手方」でしょう。

取引依存度だって、多くの労働者は雇用主に対して100%です。

報道では、公取委は個人情報保護法だけではデジタル・プラットフォーマーの規制に不十分だと判断したそうですが、では、これだけブラック企業が問題になっているのに、労働者の保護は労働法で十分だ、というのでしょうか??

社会的により深刻なのは、個人情報を(いちおう同意の上で)提供する消費者と、過労死ラインではたらく労働者の、どちらなのでしょう?

対消費者問題も優越的地位の濫用を適用すべきという方には、では対労働者問題の濫用にも適用するのですね、とうかがいたいです。

それで「適用される」とおっしゃるなら、それはそれで筋は通っていると思います。

でも公取委の見解は、労働問題には独禁法は適用されない、ということで固まっています。

これは矛盾しているといわざるをえません。

けっきょく、公取委は、自分が摘発したい分野に独禁法が適用される、といっているようにしか思えません。

GAFAなどの巨大プラットフォーマーを規制するなら私的独占でいくのが筋で(それなら、個別労働関係とは無関係といえます)、優越的地位の濫用というのは、いかにも安直です。

論文にもちょっと書きましたが、日経新聞によると、公取委はデジタル・プラットフォーマーに対する知見がないと経産省から批判されているらしいですが、優越的地位の濫用なら、私的独占とちがって経済学の知見など競争法の専門性は何も要らないので、ある意味、公取委の身の丈に合った規制手法なのかもしれません。

でもそれでいいのか?? というのがわたしの問題意識です。

条文上「相手方」の制限がないから、というのは、許容性の1つに過ぎません。

法律というのは国民の基本的人権を制限する契機が常にあるのですから、もう少し大人の議論をしないといけません。

・・・というのが本当にいいたいことですが、論文では「なぜGAFAが競争法上問題になっているのか」というところをわかりやすく書いたつもりですので、ご関心のある方はご一読いただけると幸いです。

2019年10月 1日 (火)

平成30年度相談事例集について

平成30年度の相談事例集につて気がついたことをメモしておきます。

■事例1

デジタルコンテンツの卸業者(シェア5割)が4割の出資者(配信業者)からの意向で当該出資者の競争者(Z社)に、高価な専用設備による変換が配信のために必要な新規格により作成されたデジタルコンテンツの販売を拒絶することが、直接の取引拒絶に該当するとされた事例です。

なかなか微妙な事案で、Z社は相談者(卸)の競合卸から配信を受けることができるか「不明である」のに、違法とされています。

まあ、シェア5割で、卸が2社しかないので、競争への影響が無視できず、違法になるのもしかたないのあかなぁ、というところです。

Z社が自前で専用設備を導入するのが「多額の費用を要するために現実的に困難」という理由で違法になっているのも微妙なところで、「多額の費用」というだけで不可欠施設であるかのような結論になっているのも、ちょっと厳しいなぁと思います。

なにより当該出資者は4割出資しているので、専用設備の費用の4割を実質的には負担しているともいえ、何ら出資していないZ社にただ乗りさせなければいけないというのは、当該出資者にしたら納得いかないところかもしれません。

そうすると考えられるのは、Z社に売るときには当該出資者に売るのよりも高く売るのが認められるか、認められるとしてどれくらい高くてもいいのか、が本当の争点のようにも思いますが、その点については相談されていません。

4割の出資なので独立の事業者という前提ですが、6割の出資ならたぶん拒絶しても問題にならなかったのでしょうね。

それから、相談では出資者の意向で拒絶することになっていますが、もし相談者自身の判断、あるいは、出資者の意向もなくたんに忖度しただけ、ならどうだったのでしょうか。

相談者自身の行為を直接の取引拒絶と認定していることからすると、相談者自身の判断でも出資者への忖度でも違法というのが公取の立場なのでしょう。

でもそう考えると、ますます、相談者の取引先選択の自由との関係で問題ないのか、疑問がわいてきます。

とくに、この卸が「べつに出資者に『忖度』したわけでもなく、自分の独自の判断で拒絶したのだ」という場合にまで単独の取引拒絶になるとすると、かなり問題があると思います。

本件で公取は、その難問を、出資者の意向があったというもやっとした(=要件事実化しにくい)事実により、ある意味うまいこと(=目立たないように)回避したように思います。

本件で興味深いのは、相談者の直接の取引拒絶(X社)ではなく、出資者(Y社)の行為も間接の取引拒絶または取引妨害とされている点ですね。

ここで一つ、比喩的に相談者を手足、出資者を頭、というと、頭の間接の取引拒絶と手足の直接の取引拒絶は並列的に成立する、ということがわかります。

でも本件がもし正式事件だったら、相談者を違反者にするのはちょっと(かなり)かわいそうな気はしますね。

(まあこんな微妙な事件ではたぶん排除措置命令まではいかないでしょうし、仮に命令が出るとしても出資者に対してだけでしょうけれど。)

ほかに興味深いのは、本件では出資者は相談者ではないということです。

これを額面どおりに受け取るなら、本件では相談者は、むしろ公取にだめと言ってもらいたくって相談に行ったのではないか、との推測もできます。

こういう事前相談の使い方もあるんだなぁと感心しました。

■事例2

福祉用具メーカー(シェア35%)が、店舗販売業者へのリベート(納入価格の割引)率をよりネット販売業者へのリベート率より大きくすることが問題ないとされました。

結論はいいのですが理由はいずれも問題だと思います。

まず①適切な説明を支援する目的だから、という理由ですが、目的(主観)が問題なのではなく、販売方法を制限する効果があるか(客観)が問題のはずです。

また、卸売価格を上げてリベートで調整することもあることからすると、リベート(小売への支払)だから「支援」だというのもナイーブに過ぎます。

次に、②コストを平準化するためだから「合理的理由」がある、というのも、ではコスト差を超えたリベート率の差なら問題なのか、という疑問が直ちに沸きます。

こういう、誤解を招く理由はなるべくひかえていただけるとたすかります。

販売方法のちがいに基づく価格やリベートの違いは価格の拘束ではないわけで、原則違法の類型ではなく、それなりの合理性の基準でOKになるはずです。

最後に、③他のリベートとあわせた最高率は店舗とネットで変わらないので競争が阻害されない、という理由も、では最高率にも差があれば(というか、単純に積み上げ式ならむしろ差はあるのが原則でしょう)競争が阻害されるのか、という疑問が沸きます。

しかも、店舗とネットの間の競争が阻害されるかを問題にしており、販売方法の「それなりの合理性」の基準と矛盾します。

まあ最近、ネットを不利に扱うことは即再販だ、みたいな相談事例が続いたので、理由はともあれ少し揺り戻したのは結構なことだと思います。

■事例5

X社の商品AとZ社の商品Bのセット割引が独禁法に違反しないとした事例です。

結論は誰も異論がないと思いますが、その理由で、

「大口需要者は,引き続き,セット販売を利用せずに,

X社から商品Aを,提携するZ社から商品Bを,

それぞれ調達することが可能であり,

商品A又は商品Bの販売市場において市場閉鎖効果(注)が生じるおそれは小さいこと」

といっているのは、少し考えると意味がよくわかりません。

市場閉鎖効果が生じないといえるためには、顧客が、

商品AをX社から購入しつつ商品BはZ社以外から買うことができ(商品B市場の市場閉鎖効果の不存在)、かつ、

商品BをZ社から購入しつつ商品AはX社以外から買うことができること(商品A市場の市場閉鎖効果の不存在)

が必要なのであって、顧客がX社から商品Aを、Z社から商品Bをそれぞれ買えるというだけでは、市場閉鎖効果がないことにはならないように思われます。

おそらく回答もいいたいのは、バラバラに買える選択肢が残っていて、なので、商品AをX社から買っても商品BはZ社以外から買える、ということなのでしょうけれど、こんな大事なところを端折ったのでは、一般の人はどういう理由でOKなのかがぜんぜんわからない(あるいは誤解する)のではないかと思います。

なお通常、市場支配力のある商品とない商品のセット割引では、割引額を全部市場支配力のない商品への割引とみなしてコスト割れにならないかを見ますが(バンドルディスカウントに関する報告書の割引総額帰属テスト)、本件では割引が最初から商品Bだけで、しかもコスト割れでないことが前提になっているので、あえて割引総額帰属テストに言及する必要もなくOKという結論になっています。

■事例6

ソフトウェア会社(相談者)が、既存顧客に、アップグレード版購入時に将来の定期アップグレード版の提供が受けられる権利の同時購入を義務付けること(相談では「保守契約」)が、優越的地位の濫用にあたらないとされた事例です。

結論は誰も異論ないと思いますが、理由づけはいろいろ問題です。

まず、

「保守契約を締結しない顧客のほとんどは最終的にアップグレード版が出る度に個別にアップグレード版を購入して(いる)」

からいいんだ、という理由は、ではどうして現状では5%しか保守契約を締結しないのかということを無視しています。

5%しか保守契約が締結されない理由は、相談事例にも明記されているとおり、

「顧客は,ソフトウェアAを購入した時点では,将来的なアップグレードの必要性を判断し難いとして保守契約の締結を控える傾向にあ(る)」

からです。

つまり、不確実性があるから保守契約よりアップグレード版の購入を選択しているわけです。

回答は、この不確実性というリスクの顧客への移転という点を無視しています。

本件で問題になりうる不利益とすればこの不確実性が一番大きいはずなのに、この点について、事実関係としては認定しながら回答では一言も触れないというのは、いかがなものかと思います。

次の、

「アップグレード版は当初のソフトウェアAよりも機能が改善されているため,保守契約によるアップグレードが顧客にとって有益と考えられること」

というのも、機能が改善するのは当然として、それが対価に見合ったものであり顧客が望むものであるかどうかが問題のはずです。

そうでないと、コンサートチケットでもクリスマスケーキでも、

「市価で歌手の歌が聴けるからいいじゃないか」(←ファンでもないのに・・・)、

「市価でケーキが食べられるから良いじゃないか」(←近所の馴染みのケーキ屋のケーキが好みなのに・・・)、

という理屈になりかねず、購入強制が違法になる範囲がせまくなりすぎます。

回答の理屈は、少々荒っぽすぎます。

次の、

「これまで保守契約を締結せずにアップグレード版が出る度にアップグレード版を購入していた顧客は,今後,保守契約を締結した上でアップグレード版の提供を受ける方が,従前よりも費用を削減することができるようになるため,顧客にとって不利益を与えることには該当しないこと」

なんていうのが、前述のリスク移転の不利益を無視した最たるものですね。

リスク込みで費用の削減になるかどうかを問題にすべきですし、また、では反対に費用増なら濫用になるのか、というのも、そうともいえないと思います。

というわけで、これもたいへん切れの悪い理由づけだと思います。

それからそもそもの優越的地位の認定の部分ですが、

「ソフトウェアAの顧客は,使い慣れを重視する傾向があり,他のメーカーに切り替えることはほとんどなく,

X社との取引を継続する必要性が高いため,

X社はソフトウェアAの顧客に対して取引上の地位が優越しているとも考えられる」

というのも、相当乱暴です。

使い慣れで切り替えることが少ないというのと、取引を継続する必要が高いというのとには、かなりの飛躍があります。

使い慣れで切り替えることが少ないというだけで優越的地位が認定されるなんてことになると、きっと世の中は大変なことになると思います。

事業者向け情報機器用ソフトウェアというのが何のことかわかりませんが、たぶん、優越的地位なんてとうてい認められない商品だったのではないでしょうか。

回答でも、「優越しているとも考えられる」と、かなり控えめな書き方になっているのは、それが理由じゃないかと思います。

それから、最近の相談事例は「独占禁止法上の考え方」の中で、ガイドライン等の説明と相談の分析を分けて書いていて、わたしなどは相談の分析だけを読むのですが(ガイドライン等の説明は何も目新しいことが書いてないので)、本回答では両者がかみ合っていません。

つまり前半では、

「取引上の地位が相手方に優越している事業者が,取引の相手方に対し,当該取引に係る商品又は役務以外の商品又は役務の購入を要請する場合であって,

当該取引の相手方が,それが事業遂行上必要としない商品若しくは役務であり,又はその購入を希望していないときであったとしても,

今後の取引に与える影響を懸念して当該要請を受け入れざるを得ない場合には,

正常な商慣習に照らして不当に不利益を与えることとなり,優越的地位の濫用(独占禁止法第2条第9項第5号イ)に該当し,不公正な取引方法として独占禁止法上問題となる(同法第19条)(優越的地位濫用ガイドライン第4-1(1))。」

といっているのですが、ソフトウェアを購入した事業者がソフトウェア会社との

「今後の取引に与える影響を懸念して当該要請を受け入れざるを得ない場合」

なんて、あるんでしょうか?

この規範を堂々と挙げるなら、「今後の取引に与える影響を懸念して当該要請を受け入れざるを得ないことなどありえない」の一言ですみそうなものです。

そもそも本件では、影響を受ける「今後の取引」が想定しづらいです。

アップグレード版の販売は、そもそも今回やめることにしているので、保守契約を受け入れようが受け入れまいがアップグレードは買えないので、受け入れるかどうかの意思決定による「影響」は論理的にありません。

ではほかに何か「取引」があるのかというと、たぶんなさそうです。(カスタマーサービスが意地悪してすぐに来てくれなくなる、とかでしょうか?)

相談事例にも認定されていません。

というわけで、この回答は「3 独占禁止法上の考え方」の前半((1))と後半((2))がかみあっていません。

公取委の相談担当部署には、きちんと論理的に書く勉強をしてほしいです。

それでも、平成前半の古い時代よりはましですが、今年は最近数年のとくらべるとちょっとレベルが落ちるように思われます。ちょっと心配です。

影響を受ける「今後の取引」がないとすると、本件の本質は、そもそも優越的地位の濫用で処理するのが適切な事案だったのか、たんなる単独かつ直接の取引拒絶(アップグレード版の販売拒絶)だったのではないか(なのでなおさら違法にはならない)、という気がします。

こうやって、ガイドラインの規範に立ち返り、それにしっくりこないとわかったが、別の構成が妥当なのではないかというひらめきがあるわけです。

筋肉反射で優越と決めつけ、決めつけた後は規範とあてはめの整合性も気にしない、というのでは、もはや法律解釈ではありません。

■事例7

電子部品メーカーが電子部品の製造特許等のライセンスの条件としてライセンシーが競合品を製造しないことを条件としたり、競合品を製造する場合にはしない場合よりライセンス料率を高くすることが取引条件の差別的取扱いにあたらないとされた事例です。

結論も理由もおおむね異論はないのですが、

「なお,ライセンスする相手方によって,製造が禁止される電子部品A1の範囲やライセンス料率の差が不当に差別的である場合は,取引条件等の差別取扱いとして,独占禁止法上問題となるおそれがある。」

という部分は、何が言いたいのかよくわかりません。

どういう場合が「不当に差別的」なのか、何にも説明がありません。

ライセンス料率が違いうることは交渉なのですから当然です。

FRAND宣言をしているわけでもありません。

こういう記載を見ると、ライセンス料率に差を設けること自体がいけないことのようにとられかねません。

とくに本件では「競合品を製造する場合のライセンス料率」と「しない場合のライセンス料率」の差が争点で、この点が強調されているので、反対解釈(?)で、「しない場合のライセンス料率」は正当な理由がないかぎり同等でなければならないとか、コスト差を反映した適正なものでなければならないとか、いらぬ誤解を招く要素が潜在的にあります。

それからライセンスについては法務部ではなく知財部が扱っている会社も多く、知財部の法律家は社内弁護士さんではなく弁理士さんであったりするので、独禁法に詳しいひとは少なく、相談事例集に不用意なことを書くと、文字どおりにとられかねません。

というような事情も考慮して、いらぬ誤解を招かないようにしていただければと思います。

ちなみに本件では、相談者は、①競合品の製造を禁止する、②①がだめなら、ライセンス料率を上げる、という2段構えの戦略をとっていますが、こういうことは現実にありえます。

要は、相談者としては、競合品が出てくることによるマイナスと、ライセンス収入によるプラスを天秤にかけるわけで、もしライセンシーが①を受け入れない場合にはライセンスしないという戦略だとライセンス料収入はゼロなので、製品の売上が落ちてもライセンス収入で補える見通しがあるときには、②をとることも合理的です。

■事例13

災害復興のためのビニールハウス復旧について、組合員からビニールハウス復旧の施工依頼を受けた単位農協(自らは施工能力なし)が、ビニールハウス専門業者に再委託するにあたり、組合員には、(農協中央会(相談者)の助成金を受けて)ビニールハウス専門業者からの請求額の10%引きで請求することが、不当廉売にあたらないとされた事例です。

問題ない理由の1つとして、

「[2] 単位農協は自らビニールハウスを施工できず,ビニールハウス専門業者に施工を委託しなければならないため,ビニールハウス専門業者が取引をする機会が奪われるものではないこと」

というのをあげていますが、こんなこと言い切って大丈夫なのか心配になります。

というのは、単位農協が自分の懇意にしているビニールハウス専門業者にだけ再委託したら、受注できないビニールハウス専門業者は困ってしまうのではないかと思われるからです。

その地域にビニールハウス専門業者が1社しかいないなら誰も困りませんが、相談内容には

「(2)単位農協の組合員は,農産物の生産に使用されるビニールハウスの施工を,自らが加入する単位農協又はP県内に複数存在するビニールハウス専門の施工業者(以下「ビニールハウス専門業者」という。)に発注している。」

と、具体的な数は不明ですが複数の業者がいることが明記されています。

(ところでいつも思うのですが、相談事例のポンチ絵って、当事者が何人いるのかについて無頓着すぎます。本件のポンチ絵でも「ビニールハウス専門業者」とひとくくりにされていますが、ここが複数いる図にしていたら、この論点にも気付いたと思います。)

そうすると、問題ないとするためには、単位農協からビニールハウス専門業者への発注は競争的な方法(相見積もりとか)によるという条件がなければ、つまり、単位農協が恣意的に再委託先を決められるのであれば、受注できない業者が排除される可能性が大いにあると思うのです。

そういう事実がたまたまなかったなら結果オーライですが、競争法の評価としては非常に重要(というか、実質的にはほぼ唯一の論点らしい論点)なので、この点について触れないのはかなり舌足らずだと思います。

 

ところでココログが一部のテンプレートの提供をやめたようで、今日見たらこのブログのデザインが変わってました😵

今までのになじんでいたのでちょっと残念ですが、技術の許すかぎり少しずつ見やすくしていきたいと思います(さっそくフォントはメイリオに変更しました)。

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