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2018年11月

2018年11月30日 (金)

独禁法の行為無価値と結果無価値

刑法の世界には行為無価値と結果無価値の争いがあります。
 
法学部では当然のように教わることなのですが、おおざっぱにいうと、行為無価値というのは、動機や行為の悪質性なども考慮して違法性の有無・程度を判断する立場です。
 
これに対して結果無価値は、生じた結果(つまり人が死んだとか)だけに着目して違法性を判断すべきだという立場です。
 
独禁法の世界でも、似たようなことが議論になることがあります。
 
つまり、競争に与えた影響だけを基準に違法性を判断すべきというのが結果無価値的な発想で、行為の動機や悪質性も考慮すべきだというのが行為無価値的な発想です。
 
ところが、公取委の実務では、行為の悪質性だけが(あるいは、悪質性が過度に)違法性判断で考慮されているフシがある、とわたしはニラんでいます。
 
行為と結果の因果関係を重視しない、というのも行為無価値的発想のあらわれといえます。
 
ですが刑法の行為無価値は、けっして、行為の悪質性だけで違法性を判断する立場ではなく、行為の悪質性も考慮するという立場です。
 
ところが公取委の立場は、前述のように、行為の悪質性を専ら考慮または過度に重視しているように思われます。
 
しかも、刑法の場合には、刑法の目的とは、とか、法と道徳の違いとは、といった、深刻な(まじめな)法哲学的対立があるのですが、公取委実務の場合、そのような深遠な議論があるわけではありません。
 
それよりも、私の目から見ると、「こいつはけしからん!」と審査官や委員の方が思って、どれくらい血圧が上がったか(←比喩です)、というのが違法性の基準になっているような気がしてなりません。
 
さらに問題なのは、公取委が違法性を語る場合、経済学的な発想がぜんぜんなかったりします。
 
たとえば他者排除が生じる場合のメカニズムとしては、経済理論上は、競争者の直面する需要曲線を左にシフトさせるか(残余需要を減らす)、あるいは、競争者の費用曲線を上方シフトさせる(ライバル費用の引き上げ)のどちらかなわけですが(グラフをかけばすぐわかります)、そのどちらであるのかすら意識されていないことが多いように思います。
 
(消費者余剰を減らすメカニズムとしてはもう一つ、需要曲線もコストも不変のまま、需要曲線上を移動する、というメカニズムがあり、これは協調促進的行為や競争緩和的行為の場合に問題になります。)
 
それは、関係者に対する質問の内容や、アンケート調査の選択肢などをみればわかります。
 
こういうのをみると、「審査局って、何も分かってないんだなぁ」と思って、がっかりします。
 
話を元に戻すと、公取委の行為無価値的発想の問題は、結果(反競争効果)を軽視しすぎる点です。
 
もう1つの問題は、結果軽視と関連しますが、公取委が、少なくとも審査局レベルでは、経済学をまったく理解していないことです。
 
どのように反競争効果が生じるかというメカニズムは、経済学の知識があると、手に取るようにわかる(2つのメカニズムがはたらくときは、その区別もつく)のですが、審査局レベルでは、そういう知識の片りんもありません。
 
とくに、垂直的制限や排除系の事件をやっていると、そう思います。
 
審査の発想が、反競争性の立証が不要な談合や優越と同じなのです。
 
談合や優越ばっかりやっていると、頭がそういうふうになっちゃうんだろうなぁ、と、しみじみ思います。
 
経済学を分かったうえで行為の悪質性を云々するならまだわかりますが、そもそも分かっていないので、話が通じません。
 
心当たりのある審査官の方は、ぜひ、経済学を勉強してください。
 
あるいは、垂直や排除系の事件のチームには、エコノミストを入れるべきだと思います。
 
それも、産業組織論がある程度わかっているエコノミストを入れるべきです。
 
(経済学者の委員をふくめ、公取委に来るエコノミストのすべてが産業組織論の専門ではありません。日本に産業組織論の専門家は少ないし、そもそも辞めたあとのキャリアが保証されるような役所でもないので、公取に入ってから一生懸命産業組織論を勉強するエコノミストも少なくないと思います。)
 
独禁法の弁護士が経済学を知らなくても、困るのはその依頼者だけですが、公取委の審査担当者が経済学を知らないと、割を食うのは全国民です。
 
審査担当の方には、それくらいの覚悟を持って、審査に臨んでいただきたいと思います。

2018年11月28日 (水)

公取委への事情聴取への苦情申し立て

独占禁止法審査手続に関する指針には、「任意の供述聴取に関する苦情申立て」という制度があります。
 
これは、任意の事情聴取(つまり、ふつうの事情聴取)について、
 
「聴取対象者等が,聴取において本指針「第2 2 供述聴取」に反する審査官等の言動等があったとする場合には,当該聴取を受けた日から1週間以内に,書面により,公正取引委員会に苦情を申し立てることができる。」
 
というものです。(第2-4)
 
ここで「第2 2 供述聴取」の「(3) 供述聴取における留意事項」のアでは、
 
「ア  供述聴取を行うに当たって,審査官等は,
 
威迫,強要その他供述の任意性を疑われるような方法を用いてはならない。
 
また,審査官等は,
 
自己が期待し,又は希望する供述を聴取対象者に示唆する等の方法により,
 
みだりに供述を誘導し,供述の代償として利益を供与すべきことを約束し,その他供述の真実性を失わせるおそれのある方法を用いてはならない。」
 
とされています。
 
よって、これら威迫や誘導があった場合は、申立の理由あり、ということになります。
 
公取委ホームページの説明ページでは、これをわかりやすく、
 
「(1) 供述聴取時の手続・説明事項に関するもの
 
(例)供述聴取開始までに任意である旨の説明がされなかった。
 
(2) 威迫・強要など審査官等の言動に関するもの
 
(例)違反事実を認めるまで部屋から出さないと言われ,強引に供述を迫られた。
 
(例)審査官等が期待する供述を行う代償として利益を供与することを示唆された。
 
(3) 聴取時間・休憩時間に関するもの
 
(例)同意なく一日につき8時間(休憩時間を除く。)を超える聴取が続けられ,帰りたいと申し出ても帰してもらえなかった。
 
(4) 供述調書の作成・署名押印時の手続に関するもの
 
(例)署名押印をする前に,審査官等による調書の読み聞かせが行われず,閲読もさせてもらえなかった。
 
(例)調書の訂正を申し立てたが,訂正が行われず,審査官等から訂正しない理由について何ら説明なく訂正しないまま,署名しろと言われた。」
 
とまとめています。
 
これらの説明の「(例)」の中に、実務では最もありがちで指針には明記されている、供述の誘導が含まれていないのはまことに不適切だと思いますが、それは措きます。
 
(こういうのはとても意図を感じますし、法律の世界は何でも条文にあたらないと役所にいいようにされる、という思いを強くします。)
 
苦情申立は聴取日から1週間とされていますが、上記説明ページでは、
 
「ただし,聴取日から一週間以内に,当該審査官等を指揮・監督する審査長等に対して苦情を申し入れており,その後に本制度に基づく苦情申立てを行うときは,当該期間経過後であっても行うことができます。」
 
ということになっています。
 
ごていねいに申立書の様式が準備されていますが(同じページにリンクがあります)、必ずこの書式で出さないと受理されないということもないのでしょう。
 
聴取の場所の記載例は、
 
「公正取引委員会8階 審査局A会議室」
 
などとなっており、そんなことまでふつうは聴取時にチェックしていないはずです。
 
もちろん、ここまで細かく書かなくても何の問題もないでしょう。
 
そもそも同じ役所なのですから、担当の審査局に聞けばすむ話です。
 
なお提出先は14階の官房総務課です。

2018年11月11日 (日)

共同研究の成果の特許等の実施料の取り決め

共同研究開発ガイドライン第2-2(2)③では、
 
「成果の第三者への実施許諾に係る実施料の分配等を取り決めること」
 
が、原則として不公正な取引方法に該当しないと認められる事項とされているます。
 
たとえば、A社とB社が共同研究をして開発した特許をライセンスする場合、そのライセンス料を50%ずつで分け合うことを合意することは、問題ない、ということです。
 
ではその前提として、そもそもライセンス料を両社共同で決めることについては問題ないのでしょうか。
 
このことについてはガイドラインには明記されていないのですが、ガイドラインの立案担当者による、平林英勝編著『共同研究に関する独占禁止法ガイドライン』p91に、
 
「成果の貢献に応じた実施料の分配の前提として、必要な範囲で成果の第三者への実施に係る実施料を取り決めることは問題ないと考えられよう。」
 
と、問題ないことが明記されています。
 
分配のやり方の合意が問題ないのだから、そもそものライセンス料を決めることも問題ないことが当然の前提になっているのでしょうし、1つの権利(商品)であるからには1つの価格をどうやったって決めざるをえず決める以上は共同で決めるしかない(ここだけカルテルを気にして価格決定をA社に委ねるなんていうのはナンセンス)のですから、当然の結論だと思います。
 
こういうあたりまえのことでもきちんと書いておいてもらえると、とても助かります。
 
ただ欲を言えば、こんな大事なことはガイドライン本文に書いて欲しいものです。
 
価格を共同で決めることを白条項とすることに抵抗があったのかもしれませんし、うっかり入れ忘れたのかもしれませんが、ともかく、成果の権利自体の許諾価格(販売価格)を共同開発者間で合意することは問題ありません。
 
もしそれが許されないとしたら、元々の共同研究開発参加者の市場シェアが高くて、そもそも共同研究開発自体が独禁法違反だ、という場合くらいでしょう。
 
注意すべき点は、権利自体の許諾価格は共同で決めて良いけれど、権利を用いた商品の価格を共同で決めることは黒条項とされていることです(ガイドライン第2-2(3)ウ)。
 
これは、いわば再販売価格拘束のようなものなので、黒条項なのも当然です。
 
ところで、日本には競争者間の協力に関する一般的なガイドラインがないので、この共同研究ガイドラインがいろいろなところで役に立ちます。
 
そういう観点からこのガイドラインをながめてみるといろいろと気づくことが多いです。

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