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2017年6月

2017年6月30日 (金)

実際と異なるけれど景表法違反にならない表示

景表法は、実際と異なる表示をした場合に違反になる(事実をありのままに表示しているかぎり違反にはならない)のですが、実際と異なるすべての表示が景表法違反になるわけではありません。

不当表示は、表示と実際が異なるだけでなく、

「実際のものよりも著しく優良」(優良誤認表示の場合。景表法5条1号)

である場合に初めて成立するからです。

なので、顧客の誘引とはまったく関係ないような、いわば誤記のたぐいは、景表法違反にはなりません。

たとえば、あるシリーズのお菓子について、「アルミ包装」と表示していたところ、同じシリーズの特別企画の商品についても同じ「アルミ包装」という表示していたのに、生産の都合で紙包装になった、というような場合、アルミ包装か紙包装かで消費者の選択にちがいが生じるとはいえないような場合(より正確には、アルミ包装のほうを紙包装よりも著しく優良だと消費者がとらえないような場合)であれば、それはたんなる誤記であって、景表法違反にはなりません。

ほかには、たとえば、ほんとうはMサイズの服なのに、まちがって「Lサイズ」というシールを貼ってしまったというのも、不当表示にはならないでしょう。

そういう誤記をすると、Lサイズがほしい人は誘引されてしまう(誤記がなければ買わないのに誤記のために買ってしまう)のかもしれませんが、消費者一般が誘引されるわけではない(Mサイズのひとは、誤記のためにむしろ買わなくなってしまう)からです。

ほかには、たとえばほんとうは6月30日が賞味期限の牛乳に、まちがって賞味期限を短めに「6月29日」と表示してしまうのも、不当表示にはならないでしょう。

賞味期限が短いとむしろ消費者はその商品を敬遠するので、「優良」と誤認させていることにはならない(むしろ劣悪と誤認させている?)からです。

もちろん、どんなささいな誤記でも放置しておくのは商売として望ましくないので、すみやかに訂正すべきですが、それと景表法違反とはまた別の話です。

顧客の誘引とは関係のない誤記というのも、世の中には案外多いのかもしれません。

そのような場合に、

「消費者庁から措置命令を受けて新聞沙汰になるかも」

とか、

「課徴金を命じられるかも」

といった心配をする必要はない、ということです。

2017年6月 9日 (金)

日本でのハブアンドスポーク型カルテルの事例?

日本でハブアンドスポーク型のカルテルが処分を受けた事例として郵便区分機談合事件があげられることが時々あります。

でも私は、郵便区分機事件はハブアンドスポーク型のカルテルではないと思います。

たとえば、

池田毅「直接の連絡によらない『非典型カルテル』の近時の発展と求められる競争法コンプライアンス-ハブ・アンド・スポーク(hub-and-spoke)とシグナリング(signaling)を中心に」(NBL1039号36ページ)

という論文では、郵便区分機事件について、

「同事件では、郵便区分機を供給していた2社〔東芝と日本電気〕が郵政省の調達事務担当者の内示に従って入札を行っており、2社が直接に相互の連絡を行わなくても受注調整を行うことが可能となっており、調達事務担当者をハブとしたハブ・アンド・スポークと評価できる事案である。」

と説明されています(44頁)。

しかし同論文によるハブ・アンド・スポーク型カルテルの定義は、

「事業者が直接競争者にコンタクトするのではなく、何らかの仲介者(ハブ)を介して価格情報等をやりとりすることによってカルテルを行うことをいう。」

というものです。

つまり、情報を「やりとり」する主語は、あくまで、カルテル参加者である(複数の)事業者です。

この定義に従えば、郵便区分機事件でいえば、

①東芝が、(郵政省を介して)日本電気に「価格情報等」(受注意向?)を伝え、

②日本電気が、(郵政省を介して)「価格情報等」(受注意向?)を伝える、

という事実がなければならないはずです。

あるいは、

①東芝が、(郵政省を介して)日本電気に「価格情報等」(受注意向?)を伝え、

②日本電気が、(郵政省を介して)東芝に、①を了承する旨を伝えた、

(その反対の、日本電気→東芝、も同様)

という事実関係がなければならないはずです。

しかし、このような何らかの「価格情報等」が東芝と日本電気との間でやりとりされたという事実が審決書からは出てきません。

むしろこの事件では、

「番号区分機の開発に当たり、被審人東芝は、機器をコンパクトにする短手一貫方式というコンセプトに立つと、郵便物の供給、搬送及び集積の一連の工程が左側から右側に流れていく右流れ型が最もシンプルであったことから、右流れ型を採用し、その後同社の区分機類は、基本的に右流れ型として開発されることになった。

他方、被審人日本電気は、ドイツのSEL社からの技術導入という経緯から、上記工程が右側から左側に流れていく左流れ型の番号区分機を開発し、その後同社の区分機類は、基本的に左流れ型として開発されることになった。」(審決書8頁)

という歴史的な経緯から、東芝が右流れ型、日本電気が左流れ型を採用したことがあとあとまで影響して暗黙の合意が成立したという要素が強いようです。

少なくとも、両社が郵政省を介して受注意向を伝えあっていた、というような事実はありません(そんなことしなくても暗黙の合意が成立していた)。

もちろん、東芝と日本電気が、「東芝は右流れ、日本電気は左流れにする」という情報を、郵政省を介して伝え合った、という事実もありません。

むしろ事案をよく見ていくと、

「被審人2社は、郵政省から読取率の目標値案の提出及び新型区分機等の見込価格の提出を求められたことを受けて、平成6年4月26日、打合せを行い、これらのことについて検討を行った。」(審決書84頁)

というような事実があり、直接の情報交換に近いことまでやっています。

(ただ、違反として認定されたのはあくまで右流れと左流れですみ分けるという合意なので、見込価格の協議をしたことは、かかるすみわけの合意とは直接は関係しないともいえそうですが。)

それに、そもそもこの事件をハブアンドスポークというなら、すべての官製談合がハブアンドスポークになってしまい、日本ではハブアンドスポークの事例は五万とある、ということになってしまわないでしょうか?

こういう食い違いが出てくるのは、同論文が、郵便区分機事件を、

「2社が直接に相互の連絡を行わなくても受注調整を行うことが可能となって」

いたというだけで、ハブ・アンド・スポークと評価したためです。

つまり、

直接に相互の連絡を行わなくても受注調整を行うことが可能

な場合の中には、

「直接に相互の連絡を行わなくても、仲介者を介して情報交換をすることで受注調整をする場合」

と、

「直接に相互の連絡を行わず、かつ、仲介者を介する情報交換なく、受注調整をする(できてしまう)場合」

というのがあるはずであり、定義上は、前者だけがハブアンドスポークのはずですが、後者に該当する(官製談合はすべて後者)にすぎないのに、ハブアンドスポークだ、といってしまっている、というのがこのような食い違いが生じた原因だと思います。

なので残念ながら、郵便区分機事件をいくら丹念に読んでも、ハブアンドスポークカルテルについて留意すべき教訓を導き出すことはできません。

いちおう、上では、「ハブ・アンド・スポーク」の定義らしきものを出発点に議論を進めましたが、やはり、定義のはっきりしない目新しい言葉を使って分析するときには、慎重にやらないと物事の本質を見失っていたずらに議論が混乱するし、場合によっては、その概念を導入することで何らかの有益な示唆が得られるのかどうかというところからよく考えないといけない、ということなんだろうと思います。

2017年6月 5日 (月)

独禁法のセカンドオピニオン

仕事柄独禁法の問題についてセカンドオピニオンを求められることが時々あるのですが、ある法律実務雑誌の匿名座談会で企業の法務部の方が、「セカンドオピニオンを取ると、元の弁護士の機嫌を損ねそうで気を遣う」という発言をされているのをみて、びっくりしました。

法務部のみなさん、そんなことに気を遣う必要はまったくありません!

少なくとも私は一向に気にしません。

というより、セカンドオピニオンを出す側としての経験からすると、独禁法に関しては、本当にひどい(独禁法の基本を全く理解していない)意見を述べる弁護士が相当いるように思われます。

以前あった事例では、ある排他条件付取引についての意見書でしたが、たった1社との排他条件付取引で、市場に占める取引高からすれば、その取引先は市場全体の0.1%にも遠く及ばないものであったのにもかかわらず、「1年間ならいいけれど、3年間なら違法の可能性が高い」というような意見を見かけました。

排他条件付取引は流通取引慣行ガイドライン第1部第4の2に規定があって、

「市場における有力な事業者(注7)が、

・・・取引先事業者に対し自己・・・の競争者と取引しないよう拘束する条件を付けて取引する行為(注8)・・・を行い、

これによって競争者の取引の機会が減少し、他に代わり得る取引先を容易に見いだすことができなくなるおそれがある場合には(注9)

当該行為は不公正な取引方法に該当し、違法となる(一般指定2項(その他の取引拒絶)、11項(排他条件付取引)又は12項(拘束条件付取引))(注10)。」

とされています。

そして、

「他に代わり得る取引先を容易に見いだすことができなくなるおそれがある場合には(注9)」

の意味については、(注9)で、

「(注9) 「競争者の取引の機会が減少し、他に代わり得る取引先を容易に見いだすことができなくなるおそれがある場合」に当たるかどうかは、次の事項を総合的に考慮して判断することとなる。

[1] 対象商品の市場全体の状況(市場集中度、商品特性、製品差別化の程度、流通経路、新規参入の難易性等)

[2] 行為者の市場における地位(シェア、順位、ブランド力等)

[3] 当該行為の相手方の数及び市場における地位

[4] 当該行為が行為の相手方の事業活動に及ぼす影響(行為の程度・態様等)」

と説明されています。

ここで大事なのは、

「[3] 当該行為の相手方の数及び市場における地位

ですね。

つまり、市場における有力な事業者が、多数の取引の相手方と排他条件付取引を行えば競争者の取引の機会が減少するおそれがあるわけですが、購入シェア0.1%にも遠く及ばない取引先1社との間だけで排他条件付取引を結んでも、残り99.1%超の顧客とは自由に取引できるわけですから、競争者が他の取引先を容易に見出すことができなくなるはずがありません。

この部分は流通取引慣行ガイドラインでも比較的はっきり書いてあるところだと思うのですが、基本がわかっていないとこんな重要なところすらも読み飛ばしてしまうのですね。

そのほかには、企業結合の案件で、以前の弁護士に無理と言われたので一度はあきらめた、というケースが2件ありましたが、2件とも私が担当して1次審査でとくに条件もつかず通りました。

いずれの案件も、公取の審査を通った後にはその業界で、「いったいどうやって通したんだ?」とかなり話題になったそうですから、業界でも難しいと思われていたんでしょうね。

でも、べつに私の力で通したわけではなくって、単純に、前の弁護士のアドバイスがよくなかったんだと思います。

こんなことがわりと普通に起きてしまうのが独禁法の世界です。

しかも独禁法の世界では、ビジネスをやっている人の感覚が法律上もけっこう正しいことが多いのです。

それは、独禁法が競争をあつかうものであって、競争の実態は現場の人がいちばんよくわかっていることが多いからです。

なので、ビジネスの感覚からしてどうも違和感があるアドバイスをもらってしまった場合には、「顧問弁護士のいうことだから」といってあきらめず、セカンドオピニオンをとることをおすすめします。

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