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2015年10月

2015年10月29日 (木)

事業者団体による概括的な需要見通しの作成・公表(事業者団体ガイドライン9-7)

事業者団体ガイドラインでは、「原則として違反とならない行為」として、

「概括的な需要見通しの作成・公表」

があげられており、具体的には、

「当該産業の全般的な需要の動向について、一般的な情報を収集・提供し、又は客観的な事象に基づく概括的な将来見通しを作成し、公表すること

(構成事業者に各自の将来の供給数量に係る具体的な目安を与えるようなことのないものに限る。)。」

と定められています。

これを適用したのが、平成17年度事例集の事例13です。

この相談事例は、

「A工業会は建設部品Xのメーカー13社が加盟しており,これら会員事業者で市場における建設部品Xの95%以上を製造しているとともに,このうち上位3社で70%のシェアを占めており,当該シェアは長期間に渡って固定的である。

なお,建設部品Xには一定の規格があり,メーカー間で品質等に差はない。」

という事実関係の下で、

「A工業会では,官公庁や経済研究所等の公表資料を参考に,建設部品Xの用途別に,次年度以降5年間の需要予測数量を作成し,A工業会のホームページで公表することを検討しているが,独占禁止法上問題ないか。」

という質問に対して、公取委が独禁法上問題となりうると回答した事例です。

理由は、

「建設部品Xは規格化され,メーカー間で製品に差は認められない。

また,メーカーのシェアは長期間固定的で,A工業会の会員事業者のシェアは95%以上と極めて高く,このうち上位3社で70%のシェアを占める寡占的な市場である。

さらに建設機械Xの用途によっては,2~3社しか製造していないものもある。」

というもので、

「このような状況において,用途別の需要予測を示すことは,概括的なものとは到底なり得ず,会員事業者にとって各自の将来の供給数量について事実上の目安として機能し,需給調整の手段として利用されるおそれは極めて強い。」

とされています。

用途によっては2社しか作っていないということで、確かに微妙な事案ではありますが、しかしそれでも、回答がいっていること(とくに、「需給調整の手段として利用されるおそれは極めて強い。」)は、ちょっと言い過ぎで、やりようによってはこういう情報交換も可能なのではないかと私は思います。

理由はいくつかありますが、まず、本件では(ガイドライン9-7も)、需要見通しの元データは公開情報です。なので、需要者との間に情報の非対称性があるわけではありません。この点で、9-5の、「価格に関する情報の需要者等のための収集・提供」とはだいぶ事情が異なります。

次に、需要予測を公表することでどれだけ協調に寄与するのか、というのも実はよくわかりません。

たとえば需要予測を、第三者のシンクタンクが公表しても、それを公取委がやめろというはずはないです。

また、ある供給者が単独で需要予測を公表しても、違反にはならないでしょう。

そうすると、同じことを事業者団体がやるとなぜだめなのか?ということです。

可能性としては、第三者がやるのでも、供給者が単独でやるのでもない、なにか競争制限的な要素が事業者団体の場合にはある、という理屈でしょう。

具体的には、

①事業者団体がやると、業界共通の指針またはお墨付きのような形になり、各社の目安になりやすい

②供給者側だけでやると、供給者に有利にバイアスがかかった統計になりやすい

というのが考えられそうです。

①(「お墨付き論」あるいは「手続論」)は、第三者がやるのと同じ予測結果であっても問題だ、という理屈になり、②(「バイアス論」あるいは「実質論」)は、予測結果が異なるから問題だ、という理屈です。

このうちまず、バイアス論(②)は、かなり難しいと思います。共通価格表などの場合には、バイアス論はかなり説得力がありますが、需要予測の場合には、同じ理屈は当てはまりません。

もし供給者が共同で市場支配力を行使しようとするなら、価格は高めにはじくことの裏返しで、需要予測は少なめにはじく、ということになるのが理屈ですが、供給者も需要は多い方がハッピーでしょうから、共同で市場支配力を行使するために需要予測を少なめにはじくというのは、ちょっと考えられません。

それにもし少なめに需要を予測しても、もし需要が旺盛になれば、供給者は(カルテルがない限り)増産で応じるでしょうから、やはり需要予測だけで協調的になるというのは、考えにくいと思います。

(これに対して、共通価格表ないしは価格予測の場合には、その価格が価格交渉の攻防ラインになって、価格が協調的になる、というこはありうるような気がします。事業者団体の構成員から予想価格をアンケートして算定したりしたら、なおさらです。)

これに対してお墨付き論(①)は、確かにいわれてみればそのようなこともあるかもなあ、という感じはします。

でも、これもどれくらい協調に寄与するのかは商品しだいでしょう。

というか、もし協調に寄与するとすれば、それは生産量(設備投資額)をまず決めて、それから市場で決まった価格で販売する生産量競争(クールノー競争)をする商品の場合くらいではないでしょうか。

もしそういう生産量競争をする商品なら、共通の目安に従って各社が設備投資を行い、もし需要が予想より旺盛でも各社増産できないので、価格が協調的になる、ということはありそうです。

でも、本件のような建設部品では、設備投資の額が競争変数になっているということは考えにくいように思います。

では、本件でどうしてこのような情報活動をしようと思ったのか、といえば、きっと、純粋に将来の見とおしを立てたかった、というだけなのではないでしょうか。

別に各社がやってもいいわけですが、13社がばらばらにやるよりも団体でやった方がコスト節約になりますし。

それに、どうせ多数の種類の製品について需要予測を出すなら、まとめてやった方が安上がり(範囲の経済)ということもあるかもしれません。

少なくとも、競争制限のリスクがあるかもしれない、2社しか作っていない商品というのが、それだけの需要予測をするために調査をしているのではなく、数多くの品種の一部にたまたま入っているに過ぎないということは、そのような2社しか作っていない商品についても競争制限的な意図はなかった、という根拠になるのではないかと思います。

このように、かなり微妙な案件だと私は思うのですが、そういう目で見ると、相談事例の

「需給調整の手段として利用されるおそれは極めて強い」

というのはいくらなんでも言い過ぎだと映るわけです。

もう1つ、興味深い問題として、もしこの需要予測を事業者団体自身がやるのではなくて、事業者団体が調査会社に委託してさせる、というのだと、どうだったのでしょうね。(前述のシンクタンクは、シンクタンクが勝手に予想する、という場合です。)

公取の立場だと、さすがに相談事例のパターンと調査会社に委託するパターンで結論が異なるというのは説明がつかないでしょうから、そういう協調に役立つような行為に事業者団体がお金を出すのもダメだ、ということになりそうですが(あるいは、「実質的には事業者団体自身が行っている」という無茶な事実認定をするのでしょうか)、それって、普通の独禁法の感覚からはかなりはずれるような気がします。

8条のどれにあたるのか、という、些細だけれど難しい問題もありそうです。

あるいは、公取委の立場でも、調査会社に委託すればOKなのでしょうか。もしそうなら、ある意味、とても明快なルールといえます。

と、いろいろ考えてみましあが、やはり本件情報活動は、たんにリスクを下げるための取り組みであった可能性が高いと思います。

そして、リスクを減らすことは一般的には効率的であると考えられるので、相談事例は効率的な取り組みを禁じてしまった(回答は「問題となる」ではなく、「問題となり得る」ですが)可能性があるように思います。

2015年10月 9日 (金)

不実証広告規制の措置命令の理由

景表法4条2項の不実証広告規制を利用した措置命令については、

「消費者庁長官は、前記○○の表示について、景品表示法第4条第1項1号に該当する表示か否かを判断するため、同条第2項の規定に基づき、〔名宛人〕に対し、期間を定めて、当該表示の裏付けとなる合理的な根拠を示す資料の提出を求めたところ、

〔名宛人〕は、当該期間内に表示に係る裏付けとする資料を提出したが、

当該資料は、当該表示の裏付けとなる合理的な根拠を示すものであるとは認められないものであった。」

という一文が入るのが一般的です。

しかし、この程度の理由では、理由の提示として不十分で、行政手続法14条1項に違反するのではないでしょうか。

行政手続法14条(不利益処分の理由の提示)1項では、

「行政庁は、不利益処分をする場合には、その名あて人に対し、同時に、当該不利益処分の理由を示さなければならない。ただし、当該理由を示さないで処分をすべき差し迫った必要がある場合は、この限りでない。」

と定められています。

そして、どの程度詳しい理由を書かないといけないのかについて、室井他『コンメンタール行政法Ⅰ 行政手続法・行政不服審査法(第2版)』(日本評論社)p161では、少なくともこれまでの判例を踏まえるなら、理由提示の最低限の要求として、以下の①~③のことが求められる、としています。

① 理由の提示は、単に根拠法条を示すだけでは足りず、いかなる事実関係に基づき、いかなる法規を適用して処分がなされたかを明らかにするものでなければならないこと。

② 処分根拠となる事実に関しては、処分の名あて人にとって十分理解し得る程度に詳しく示すこと。

③ 処分理由は、その記載自体から、名あて人の知りうるところとならなければならず、名あて人がたまたま理由を知りえたかどうかは、理由の提示にあたって考慮されてはならないこと。

ところが、上に掲げたような、

「当該資料は、当該表示の裏付けとなる合理的な根拠を示すものであるとは認められないものであった。」

というのでは、景表法4条2項の、

「当該〔合理的な根拠を示す〕資料を提出しない」

という事実を述べているだけ、つまり、結論だけを述べているに過ぎないのであって、理由を述べていることにはならないと思います。

少なくとも、十分理解し得る程度に詳しいとはいえないので②に違反しますし、自分が提出した資料なんだから言われなくても分かるだろうというのも③に違反します。そしてたぶん、①にも違反するのでしょう。

まったく資料が出てこなかったなら、資料が提出されなかったという以上に理由は説明のしようがありませんが、出てきた資料が合理的でなかったというのが理由なら、どの点が合理的でなかったのか、なぜ合理的でなかったのかを、「名あて人にとって十分理解し得る程度に詳しく示すこと」が必要だと思います。

実質的に考えても、このような理由では、当事者は争うべきかどうかの判断も付きかねるのではないでしょうか。

不実証広告規制では迅速性が必要なので詳しい理由を書いている暇がない、ということはきっとないのだと思いますが、仮にそうなら、行政手続法14条1項ただし書の、

「ただし、当該理由を示さないで処分をすべき差し迫った必要がある場合は、この限りでない。」

で処理すれば足りることであり、一般的に理由を書かない理由にはならないと思います。

それに、実際には、問題の商品の効果効能を調査するのと異なり、提出された資料だけをみてその合理性を判断するだけなので、時間も大してかからないはずです。

ちなみに、不実証広告規制では、合理的な資料が出なかった場合には優良誤認とみなす、という、いわば法律上の擬制をする制度なので、「著しく有利と誤認」するかどうか(実際には、表示どおりの性能がなかったこと)を処分の理由に書く必要がないのは当然です。

しかし、だからといって、擬制の根拠である資料の合理性についてまで、理由を書かなくて良いことにはならないでしょう。

景表法では措置命令に不服を申し立てる事業者がほとんどいないので問題が表面化していませんが、争う場合には、ぜひ理由不備も取消理由に加えるべきでしょう。

もし理由がきちんと書かれることになったら、どのような資料が出されてどのような理由で消費者庁が合理的でないと判断したのかもわかるので、実務の参考になるという副次的な効果も期待できます。

消費者庁には運用の改善(私の立場では、違法な運用の是正)を期待したいと思います。

2015年10月 2日 (金)

【お知らせ】Who's Who Legal に紹介されました

"Who's Who Legal"というメディアに、「Competition」の部門で紹介していただきました。

ウェブサイトの方では、(おそらく)記載はないのですが、送られてきた「Who's Who Legal Japan 2015」という本の方には、

"Koya Uemura has vast experience representing clients before the JFTC in merger control and cartel investigations having represented clients clients in a variety of idustries including telecommunications, medical devices, pharmaceuticals and banking."

と紹介されています。

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大江橋法律事務所からは、石川正弁護士と長澤哲也弁護士が紹介されています。

なにはともあれ、おめでたいことです。

2015年10月 1日 (木)

トイザらス審決について

去る平成27年3月26日に出たトイザらスに対する審決についてコメントします。

まったく、ひどい審決が出たものです。

問題の規範は、

「ところで,取引の相手方に対し正常な商慣習に照らして不当に不利益を与える行為(以下「濫用行為」ということもある。)は,通常の企業行動からすれば当該取引の相手方が受け入れる合理性のないような行為であるから,

甲〔=優越する側〕が濫用行為を行い,乙〔=劣後する側〕がこれを受け入れている事実が認められる場合,

これは,乙が当該濫用行為を受け入れることについて特段の事情がない限り,乙にとって甲との取引が必要かつ重要であることを推認させるとともに,

『甲が乙にとって著しく不利益な要請等を行っても,乙がこれを受け入れざるを得ないような場合』にあったことの現実化として評価できるものというべきであり,

このことは,乙にとって甲との取引の継続が困難になることが事業経営上大きな支障を来すことに結び付く重要な要素になるものというべきである。」

という部分です。

要するに、濫用行為がある限り、原則として優越的地位も認められる、ということです。

まず、こんなことはガイドラインに一言も書いていません。事業者の行為規範であるべきガイドラインに一言も書かれていないことを当局が突然言い出すというのでは、いったい何のためのガイドラインか、という気がします。

また、明らかに法律上別の要件として書き分けているものをいっしょくたにしてしまっている、という点に、形式的な難点があります。

たとえていえば、製造物責任のような明文の規定もないのに、民法の一般不法行為において、違法行為があったら過失を推定する、なんて解釈をするようなものです。

さらに、そもそも一般論としてこのようなことを言い出すと、問題ない行為を問題ありとしてしまうリスク(いわゆるfalse positive)が大きすぎます。

世の中で、なぜそれが乙にとってメリットになるのかよくわからない、一見濫用っぽい行為というのがある場合、大きく分けて

①乙にとって直接的なメリットがあることを、公取委が見落としている場合、

②乙にとって長い目で見れば取引継続にメリットがある場合、

③乙にとって長い目で見ても取引継続にメリットがあるかどうか不明な場合、

があるのではないかと思います。

①の例としては、たとえば、小売店に商品知識がないため、商品陳列を小売店に任せたのでは怖くてやってられない、という場合があります。

②は、本来、「濫用」というべきではないと私は考えていますが、公取実務では、直接的なメリットがないといけないことになっているので、これも濫用です。

でも、こういった「濫用」をすべて違法だといいだすと、長期的な関係で成り立っているビジネスの実態からかけ離れてしまいます。

そういう過剰規制の問題を軽減する(絞りをかける)ことが、優越的地位の要件には期待されていたわけです。

でも、対等の当事者間でも長期的関係を重視した契約をすると違法となるというのでは、不自由でやってられないのではないかと心配になります。

しかも問題なのは、

「正常な商慣習に照らして不当に不利益を与える行為」

というのを、公取は、はたから見て不自然に見える行為、というくらいに、きわめておおざっぱにとらえていることです。

昔米国で、新たな商品を、販売せずにリースだけに限るのが濫用になるのか争われた事例がありましたが、そこでも、伝統的なビジネスに照らして不自然だから濫用だという主張がけっこうありました。それと同じようなことです。

公取委は、事件を取り上げるか取り上げないか、というレベルで絞りをかけられるので、結論としては、(公取が取り締まりたいと考える事案だけを取り締まる、という意味で)妥当な結論になるのかもしれません。

しかし、裁判規範(審判規範)というのは一般論として機能するわけですし、独禁法を執行するのは公取委だけではなく裁判所も執行するわけですから、濫用一本で勝負を決めてしまう規範では、過剰規制のリスクが大きすぎると思います。

目の前にある、お膳立てされた事例に適用する限りでは問題ない、という規範ではだめなのです。世の中に行われている取引すべてに適用して妥当な結論を導ける規範でないといけません。 

独禁法では完璧な規範は無理だとしても、おおむね正しい結論が導ける、という程度の精度は必要でしょう。

もしトイザらス審決の規範でいくなら、次善の策として、「濫用」の認定を慎重にやるべきで、少なくとも長期的に見てメリットのある行為や、間接的にでもメリットのある行為は、「濫用」ではない、とすべきでしょう。

また、公取の規範だと、お互いがお互いにとって不可欠な関係にある場合にも優越的地位の濫用が認められるという結論になりがちで、それも問題だと思います。

少なくとも、お互いがお互いにとって不可欠な関係にある場合は、一見濫用っぽい行為でも、長期的な関係を重視した結果であるとみるのが自然でしょう。

また、濫用行為があったのだから優越的地位にあると推認される、というのは、物事の一面しかとらえていないと思います。

もしそのような推認が経験則として成り立つなら、反対に、優越的地位にないにもかかわらず濫用っぽく見える行為が行われた場合には、原則として乙の自由な意思決定の結果である、という経験則も、同じくらい成り立つのではないでしょうか。

そして、優越的地位の方が、取引依存度とか、まだ客観的事情によって認定できるので、そちらを推認の根拠事実にする方が、合理的な気がします。

これに対して何が濫用かは、公取委の主観できまってしまう、といっても過言ではありません。

少なくとも、公取は、取引依存度が数%とかきわめて低い場合には、なぜそれにもかかわらずそのような濫用行為に乙が応じたのかを、慎重に調べるべきだと思います。

つまり、優越的地位の立証を事実上不要とするのであれば、濫用の認定は一層慎重に行うのが筋だと思います。

あと、これは推測ですが、審決が優越的地位の立証を不要とするかのような判断を示したのは、課徴金の導入が大きく影響しているのではないでしょうか。

つまり、優越的地位の濫用に課徴金が導入されてから、濫用はもちろんですが、優越的地位を審判で争われることが多くなり、その主張立証が公取委にとって大変なので、

「いっそ、はしょってしまえ!」

という発想です。

課徴金導入前から伝統的に公取委は、「乙は甲との取引を強く望んでいた」など、必ず優越的地位を排除措置命令で認定していたので、それを不要とするかのようなルールは、もし課徴金がなければ公取委も採用しなかったのではないでしょうか。

エンフォースメントが厳しくなると事実認定が厳しくなる(白石先生流にいうと、ペナルティエリア内ではファウルが取られにくくなる)ということはよくありますが、逆に、エンフォースメントが厳しいために、当事者が一生懸命争い、そのために事実認定(立証ルール)がゆるくなってしまった、という珍しい例のような気がします。

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