« 2014年8月 | トップページ | 2014年10月 »

2014年9月

2014年9月15日 (月)

景表法の課徴金に関する日経記事について

今朝の日経法務面に、現在消費者庁で議論されている景表法への課徴金導入についての記事が載っていましたが、その中で、課徴金算定率が違反対象売上の3%であるとされることについて、

「花本弁護士は、『不当利得の剥奪といった制裁的な措置とはいえ、優越的地位の乱用よりも高いことは理解しにくい』と指摘する。」

という記載があります。

優越的地位の濫用の課徴金算定率が1%であることと対比したものです。

しかし、私は、これはちょっと視点がずれていると思います。

というのは、優越的地位の濫用と景表法では、課徴金の基礎となる売上の考え方が全然違うからです。

つまり、優越的地位の濫用に対する課徴金では、1%を乗じる基礎となる売上は、

「当該行為の相手方との間における政令で定める方法により算定した売上額

(当該行為が商品又は役務の供給を受ける相手方に対するものである場合は当該行為の相手方との間における政令で定める方法により算定した購入額とし、

当該行為の相手方が複数ある場合は当該行為のそれぞれの相手方との間における政令で定める方法により算定した売上額又は購入額の合計額とする。)」

とされており(独禁法20条の6)、要するに、濫用の被害者との取引額全部(売上額または購入額)が基準になるわけです。

例えば、あるコンビニ本部がある惣菜業者に弁当の陳列を強制していた場合、弁当の仕入れ額だけではなく、その惣菜業者からの仕入れ額全額が課徴金の基礎になります。

これが優越的地位の濫用の課徴金の怖いところです。

これに対して景表法で議論されているのは、不当表示の対象になった商品の売上ということなので、弁当の不当表示があれば弁当の売上だけが基礎になります。

というわけで、両者は比べる対象がそもそも違います。

優越的地位の濫用の課徴金算定率も、不当利得の剥奪という建前で決められたのですが、以上の説明から分かるように、不当利得の額とはほとんど関係なく、この点については衆目の一致するところだと思います(公取委も、ホンネでは不当利得の剥奪だなんて、まったく考えていないでしょう)。

もし優越的地位の濫用の課徴金を不当利得の剥奪として設計するなら、弁当の仕入れ額でも、ましてや全商品の仕入れ額でもなく、陳列させた従業員の日当相当額を基準にすべきでしょう。

このような意味で、景表法の課徴金はずいぶんまともになっているというべきです。

それを、成り立ちからして怪しげな優越的地位の濫用の課徴金と比べて「理解しにくい」というのは、ちょっと違うと思います。

ただ、景表法の課徴金算定率が3%でいいのかは、大いに議論のあり得るところでしょう。

同じ日経記事では、消費者庁課徴金制度検討室の、

「これまで不当表示で措置命令を出した約140社の売上営業利益率の中央値が3%だった。不当利得を剥奪するため設定した」

というコメントが紹介されています。

しかし、これもたぶん結論を見ながら鉛筆なめなめ考えた後付けの理屈であるような気がしてなりません。

まず、売上営業利益率ということは、当該不当表示の対象商品の粗利が基準になっているのではなさそうで、その意味で、不当表示による不当利得を剥奪する、というには根拠が薄すぎます。

不当表示をした企業の商品のすべてについて不当表示があったわけではないでしょう。

また、全く効果がない商品を不当表示で売ってボロ儲けしている悪徳業者も含めて3%ということなら、まじめにやっている業者にとっては過大な課徴金になりそうです。

(おそらくその点に配慮して、平均値ではなく、外れ値に引きずられにくい中央値にしているのだとは思いますが。)

反対に、「飲むだけで痩せるダイエット」みたいな悪徳メーカーの場合、3%の課徴金では到底不当利得は取り切れないと思います。

・・・という各論を議論しだすと、景表法の課徴金は本当に設計が難しいですね。

不当表示は、おそらくどの企業も問題になり得る(実際に違反するかどうかはさておき)という意味で、独禁法などよりもはるかにすそ野が広い分野です。

独禁法の中で最もすそ野が広い(適用対象が広い)と思われる優越的地位の濫用の比ではありません。

それだけに、典型的な不当表示というのはこういうものだ(あるいは、こういう類型がある)、というコンセンサスが立案担当者の間でも共有されていない可能性が大いにあり(というか、典型的な不当表示による不当利得をイメージするのはそもそも無理)、その結果、一刀両断に一定率で割り切るという無茶な制度になっています。

カルテルの課徴金のときには業種別や企業規模別に算定率を変えるなど各論にも配慮していたのが、不公正な取引方法あたりから、そのような配慮もなくなりました。

不公正な取引方法以上に典型的な利得額がイメージしにくい不当表示では、その矛盾がますます出てくるように思います。

やはり、景表法の課徴金は、上限を定めた上での裁量型にするほかないと思います。

そうしないと、公正な制度にはどうやったってできないと思います。

実は、3%という数字も、「どのような事案に適用しても明らかに不当とはならないなパーセンテージはいくつか」という観点から弾いているのではないか、と私は睨んでいます。

というのは、例えば30%とかいう数値にすると、悪徳業者の事例には妥当な結論かもしれませんが、そうでない事例の場合に、むしろ事実認定のほうで帳尻を合わせたり、そもそも注意で済ます、ということが頻発しかねないからです。

結論の妥当性のために理屈を曲げたフォワーダーのカルテルのような処理が、いつでもできるとは限りません。

そもそも独禁法が非裁量型の課徴金になっているのは、カルテルに課徴金を導入する際に、制裁ではなく不当利得の剥奪だから二重の処罰には当たらないのだ、という議論が発端だったわけですが、景表法の不当表示には刑事罰はないわけですし、担当官庁も公取委から消費者庁に変わったわけですから、いつまでも過去の不毛な議論に引きずられることはないのに、と思います。

惰性って、こわいですね。

2014年9月 8日 (月)

流通取引慣行ガイドラインの「(付)親子会社間の取引」のなお書きについて

流通取引慣行ガイドラインの「(付)親子会社間の取引」は、グループ会社間の取引について独禁法が適用されるのかについて公取委が公式に述べた数少ない文献として実務上珍重されていますが、その最後に、

「なお、親会社が子会社以外の取引先事業者に対しても同様の制限を課している場合には、通常は、子会社に対しても一取引先事業者として制限を課していると認められ、原則として不公正な取引方法による規制の対象となる。」

という記載があります。

しかし、これは明らかにおかしいと思います。

あるいは、結論としては無視してよい記述と言ってもよいかもしれません。

まず、子会社(100%子会社を含む)は競争上は親会社と一体なのが通常であり、他の事業者にも同様の制限を課しているかどうかで独禁法上の評価が変わるはずがありません。

理由づけとしても、「一取引先として制限を課していると認められ」というのでは、まったく説得力がありません。

「一取引先として」というのは、おそらく、「独立の事業者としての取引先として」という意味かと思いますが、そうすると親子会社であることと矛盾します。

こういう制限は、例えば自動車メーカーが直営ディーラーに対しても非直営ディーラーと同じ陳列方法やテリトリー制をとる場合が思い浮かびますが、それは流通政策上の判断でそのようにしているだけであって、経済的に一体である直営店に対して他の非直営店と同一の制限を課したからといって、直営店が突如として「一取引先」になるわけがありません。

「結論として無視してよい」といったのは、要するに、形式的に「不公正な取引方法による規制の対象となる」としても、結論としては、親子会社は競争上一体なので、公正競争阻害性はなく、違法ではない、ということになると考えられるからです。

例えば、優越的地位の濫用の課徴金事件でも、さすがに子会社との取引については課徴金は課さないのではないでしょうか。

再販売価格拘束などがもし2度目の命令を受けて課徴金の対象になれば、「直営店を通じた再販売価格拘束も独禁法違反か」(もちろん、違反ではないと思います)という形で論点になりそうです。

ともあれ、この「なお書き」は、実務上は無視して差し支えないでしょう。

2014年9月 6日 (土)

特許の有効性を争わない義務(不争義務)についての知財ガイドラインの規定についての疑問

知財ガイドラインでは、ライセンシーがライセンサーの特許権の有効性を争わない義務(いわゆる不争義務)について、

「ライセンサーがライセンシーに対して、ライセンス技術に係る権利の有効性について争わない義務(注14)を課す行為は、

円滑な技術取引を通じ競争の促進に資する面が認められ、

かつ、

直接的には競争を減殺するおそれは小さい。

しかしながら、無効にされるべき権利が存続し、当該権利に係る技術の利用が制限されることから、

公正競争阻害性を有するものとして不公正な取引方法に該当する場合もある(一般指定第12項〔拘束条件付取引〕)。

なお、ライセンシーが権利の有効性を争った場合に当該権利の対象となっている技術についてライセンス契約を解除する旨を定めることは、

原則として不公正な取引方法に該当しない。」

と定めています。

この、最後の、

「ライセンシーが権利の有効性を争った場合に当該権利の対象となっている技術についてライセンス契約を解除する旨を定めることは、原則として不公正な取引方法に該当しない。」

という部分が、「争うのを禁止するのは白なのに、争ったら解除するのは灰とは如何」ということで、分かったような分からないような感じを受けている方は多いのではないでしょうか。

この疑問は確かにその通りで、日々契約書のドラフトをしている身としては、「○○してはならない」という定め(義務)を置く場合には、では、その義務に違反したらどうなるのか、という効果の部分も考えないといけないわけです。

つまり、「特許の有効性を争ってはならない」という義務を課すときには、では争ったらどうなるのか、という効果がいくつかあり得て(主なものは解除による原状回復義務の発生と損害賠償(違約罰含む))、義務違反が解除につながるというのは、ドラフティング上あり得る選択肢(効果)の一つに過ぎない、という発想があるわけです。

なので、原因である「争ってはならない」という定めは灰なのに、争った効果(のうちの1つ)としての解除が白だ、というのは、要件と効果をセットで考える法律家の発想からすると、どうもしっくりこないわけです。

この問題を解くヒントは、旧ガイドライン(特許ノウハウライセンスガイドライン)にあります。

旧ガイドラインでは、解除しうる旨の規定については、

「ただし、特許ライセンス契約において、ライセンシーがライセンスされた特許権の有効性について争った場合、ライセンサーが当該ライセンス契約を解除し得る旨規定することは、

ライセンシーが当該特許権の有効性について争うことができるときには、

原則として不公正な取引方法に該当しない。」

とされていました。

つまり、旧ガイドラインでは、

「解除されるけれども争うことはできる」

というのは、「争うことができる」に含まれる(つまり、「争うことができない」と定めているわけではない)と整理されていたことがはっきりします。

つまり、ライセンシーの不利益の観点からみれば、

争うことができない > 争ったら解除される

ということです。

しかし、ドラフティングの観点からは、「争ってはならない」と書いてあっても、では争ったら何が起こるのか、というのが大事なわけで、具体的な効果が大事なのは競争法上の判断でも同様だと思います(ただ、競争法の判断をする場合には、当事者が自己の利益だけを考えて特許権を争うことと社会全体の利益が一致する保証はない、という点が違うという点には注意が必要ですが)。

ガイドラインの、

争うことができない > 争ったら解除される

という発想の背後には、

「争うことができない」と契約書に書いたときには、基本的には一切争わないだろう(それは競争へのインパクトが大きい)、

というのに対して、

「争ったら解除される」と契約書に書いたときには、場合によって争うことがあるかもしれない(なのでそれほど競争へのインパクトは大きくない)、

という区別があるような気がしますが、これは勘違いです。

つまり、「争うことができない」と、義務の形で(?)書いたから争うインセンティブが下がるわけではなく、要は、争った場合にどうなるのかという効果が決め手であるはずです。

前記山木編著p188では、続けて、

「なお、特許権の有効性等が争われた場合、ライセンサーが契約を解除し得る胸規定することが白条項とされていることについて、不争義務と実質的に大差がないのではないかという指摘もなされている。

しかし、不争義務は契約終了後も存続し得るように規定し、終了後もライセンシーを拘束することができるが、契約解除規定は、解除後はライセンシーを拘束することができないので、制限の及ぶ期間が異なる。

と書かれていますが、これも誤解ですね。

不争義務を契約終了後も存続するように規定できるのは契約自由の原則から当然ですが、全く同じ理由で、解除規定も解除後ライセンシーを拘束するように定めることはできるはずです。

もし、拘束期間の違いが不争義務と解除条項の取り扱いの差異の理由なら、ガイドラインに書くべきでしょう(この拘束期間云々の部分は、たんなるガイドラインに対する批判への反論にすぎないので、公取委が独禁法のルールとして述べているものではない、と考えるべきでしょう)。

ちなみに、それにつつけて山木編著p188では、

「また、そもそもライセンシー側からは有効性を争えないようにし、例えば、契約違反としての制裁を受ける不争義務と比較すれば、契約解除という危険はあっても、有効性を争おうと思えば争えるようにしておくことが競争政策上も望ましいと考えられることなどの点を考慮して、白条項として規定されているものと考えられる。」

とはっきり書いてあり、

争うことができない(不争義務) > 争おうと思えば争える(=争ったら解除される(解除条項))

である、ということがよくわかります(それが勘違いであることは前述のとおりです)。

さて、現行ガイドラインでは、

「ライセンシーが当該特許権の有効性について争うことができるときには」

という部分が削除されているので、現行ガイドラインが旧ガイドラインの説明を引き継いでいると考える必要は必ずしもなく、現行ガイドラインは現行ガイドラインとして合理的に説明すべきでしょう。

そこで現行ガイドラインを合理的に説明すると、ガイドラインが言いたいことは以下のようになるでしょう。

つまり、現行ガイドラインの、

「ライセンシーが権利の有効性を争った場合に当該権利の対象となっている技術についてライセンス契約を解除する旨を定めることは、原則として不公正な取引方法に該当しない」

という解除条項について述べた部分は、不争義務は灰条項だけれども、不争義務違反に基づく解除に伴って、例えば、

ライセンサーがライセンシーに引き渡した資料の返還を求めたり、

技術指導を中止したりというような、

解除に伴う通常の原状回復を行わせることは、それ自体としては、灰色の判断の要素としてライセンサーに不利益には斟酌しない、ということをいっているものと考えるべきでしょう。

なので、「争うことはできない」という義務の形でさえ書かなければ白だ、ということはいえず、例えば、

「争うことはできるけれど、争ったら解除されて違約金1兆円ねheart01

というような規定だと、やっぱり灰だ(解除条項だから白だ、とはいえない)というべきでしょう。

2014年9月 4日 (木)

知財ガイドライン目次(と簡単なコメント)

知財ガイドラインの目次が必要なことが多いので、簡単なコメントと共に載せておきます。

第1 はじめに

1 競争政策と知的財産制度

2 本指針の適用対象

3 本指針の構成等

第2 独占禁止法の適用に関する基本的な考え方

1 独占禁止法と知的財産法

2 市場についての考え方

3 競争減殺効果の分析方法

4 競争に及ぼす影響が大きい場合の例

(1) 競争者間の行為

(2) 有力な技術

5 競争減殺効果が軽微な場合の例・・・シェア20%以下または代替技術4以上

第3 私的独占及び不当な取引制限の観点からの考え方

1 私的独占の観点からの検討

(1) 技術を利用させないようにする行為

(2) 技術の利用範囲を制限する行為

(3) 技術の利用に条件を付す行為

2 不当な取引制限の観点からの検討

(1) パテントプール

(2) マルティプルライセンス

(3) クロスライセンス

第4 不公正な取引方法の観点からの考え方

1 基本的な考え方

2 技術を利用させないようにする行為

3 技術の利用範囲を制限する行為

(1) 権利の一部の許諾

ア 区分許諾・・・白

イ 技術の利用期間の制限・・・白

ウ 技術の利用分野の制限・・・白

(2) 製造に係る制限

ア 製造できる地域の制限・・・白

イ 製造数量の制限又は製造における技術の使用回数の制限・・・最低は白、最高は?

(3) 輸出に係る制限

ア 輸出の禁止は、白

イ 輸出地域の制限は、白

ウ 輸出数量の制限は、還流防止効果あれば、4(2)ア(販売地域数量制限、白。消尽後黒)

エ 事業者指定は、4(2)イ(相手方制限、灰)

オ 輸出価格制限は、国内に影響あれば4(3)(価格制限、黒)

(4) サブライセンス・・・白

4 技術の利用に関し制限を課す行為

(1) 原材料・部品に係る制限・・・白

(2) 販売に係る制限

ア 販売地域・数量は、白(消尽後は黒)

イ 販売先は、灰

ウ 商標使用義務は、白。併用禁止は?

(3) 販売価格・再販売価格の制限・・・黒

(4) 競争品の製造・販売又は競争者との取引の制限・・・灰

(5) 最善実施努力義務・・・白

(6) ノウハウの秘密保持義務・・・白

(7) 不争義務・・・白(灰)

5 その他の制限を課す行為

(1) 一方的解約条件・・・違法行為の実効性確保なら黒

(2) 技術の利用と無関係なライセンス料の設定・・・灰

(3) 権利消滅後の制限・・・灰

(4) 一括ライセンス・・・効用保証なら4(1)(原材料・部品、白)、その他灰

(5) 技術への機能追加・・・灰

(6) 非係争義務・・・灰

(7) 研究開発活動の制限・・・黒、ただし共同研究のノウハウ防止は白

(8) 改良技術の譲渡義務・独占的ライセンス義務・・・黒

(9) 改良技術の非独占的ライセンス義務・・・白

(10) 取得知識、経験の報告義務・・・白

以上

2014年9月 3日 (水)

「事業者が講ずべき景品類の提供及び表示の管理上の措置についての指針(案)」について

現在、「事業者が講ずべき景品類の提供及び表示の管理上の措置についての指針(案)」のパブコメが行われています(9月16日まで)。

その内容自体については機会があればまたコメントするとして、実務的な関心事としては、景表法への課徴金導入が予定されている現在、この指針に書かれてあることを守っておかないと、事業者が「注意を尽くした」として課徴金を免れることは事実上できなくなるのではないか、ということです。

さすがに指針案に書かれていること全部を守らないと注意義務を尽くしていないということにはならないのだと思いますが、この指針案の

「事業者が講ずべき表示等の管理上の措置の具体的事例(案)」

から注意義務の認定に斟酌されそうな事項(あるいは斟酌すべきかが問題になりそうな事項)を見てみると、

「3 表示等に関する情報の確認の例」

は、特に問題になりそうです。

中でも、

「無作為に抽出したサンプルの成分検査を実施すること」

は、コストさえかければできてしまうだけに、これをやっていないと注意義務を尽くしていないと言われると、例えば小売店とかはつらいでしょうね。

例えば偽物のカシミヤとかも、検査すればわかるんじゃないでしょうか。

「定期的に原材料配合表に基づいた成分検査等を実施すること」

というのも同様です。

それとは逆に、

「6 表示等の根拠となる情報を事後的に確認するために必要な措置を採ることの例」

として、

「製造業者等に問い合わせれば足りる事項について、製造業者等に問い合わせできる体制を構築しておくこと」

というのが挙げられていることからすると、製造業者を信じても良い事項というのが一定程度あることを想定しているようにも見えます。

ただ、これが「事後的に確認するため」という項目に挙がっていることからすると、産地偽装のケースなどは事後的に確認するような話ではないので、そういう場合が「問い合わせれば足りる事項」として想定されているわけではない、という気もします。

要はケースバイケースで、例えば相場に比べて極端に安い価格である場合には偽物じゃないかと疑うべきでしょうし、中国産のカシミヤの大半が偽物じゃないかという報道があったりしたら、何も検査しないで「卸業者を信じた」というのは、おそらく通らないのじゃないかという気がします。

景表法の課徴金制度については、

そもそも善意の小売店にまで課徴金を課す必要があるのか、

課徴金を課すのは悪質なメーカーだけで抑止力として十分ではないか、

被害弁償(返金制度)も悪質なメーカーにさせれば十分じゃないか、

といった問題があるように思いますが、ともあれ、このままいくと善意の事業者にも課徴金が課されることになりそうなので、その場合には景表法7条の適切な管理上の措置を採っていたかが参酌される可能性があることには気を付けておいた方がよいと思います。

« 2014年8月 | トップページ | 2014年10月 »