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2014年3月

2014年3月29日 (土)

ABA Antitrust Spring Meeting 2014

今週ワシントンDCで恒例のABAのSpring Meetingに参加してきましたので、以下メモしておきます。

◆合理の原則は合理的に適用可能か

JVでも立証責任の転換のアプローチ。最終ステップまで行くのは2~4%。

スポーツリーグの集団的ライセンス。「そのJVがなければ商品が存在しないか。」(例、プロ野球のテレビゲームでは各チームのロゴを使う必要あり。)

クイックルック(被告に有利)。市場画定不要。

①競争への現実の害があるか(NCAA事件)

②競争促進的利益があるか(それがなければ商品が存在しないか、さもなくばスライディングスケールで判断。フリーライドは起こるか。相互依存関係にあるか。証明度は訴訟の段階による)

③より非制限的な方法はあるか(後知恵はだめ)

トランケットルールオブリーズン

行為の性質上競争を抑制するか。市場画定は不要

直接証拠はあるか。

ポリグラム事件(←マサチューセッツボード事件と対比)、ノーステキサス事件、デトロイトオート事件(週末の夜間販売を禁止)、インディアナデンティスト事件、

no cold call事件(JVの一部としてなされた)→DOJは当然違法と判断。

抱き合わせ

明示的な抱き合わせ(ジェファーソンパリッシュ事件)、経済的抱き合わせ、アフターマーケットの抱き合わせ

抱き合わせは強制されたものか?

再販売価格維持

Activas事件

小売段階でのダイナミズム、グローバリゼーション、インターネットなどのためRPMは以前ほど必要にされない。

IPと再販(消尽、タイの教科書の事件)

経済学では性質の異なるプラスとマイナスを比較することはできない。

◆クラス認証

コムキャスト事件は先例を変更したのか?変更はしていないが変更したと受け止められている。

MCI対AT&T(1982)

擬陽性の問題。

帰納的方法と演繹的方法。

集積と平均には意味がない。ノイズの除去。

問題が原告団への影響なのか損害なのか(ポズナー判事の意見)

ドゥベア事件のゲートキーパーとしての役割(要求水準が高い)

裁判官を助けてあげるつもりで。弁護士はますます多くのことについて少しずつ知り、ついに全てについて何も知らなくなる。専門家証人(経済学者)は、ますます少ないことについてますます多くを知り、ついに、全てについて知っていることが何もなくなる。

◆アップル電子書籍判決

アップルは出版社1社ずつにコンタクトしたに過ぎないが共謀を知っていたといえるのか?(モンサント事件参照)

アマゾンという巨像が部屋にいるのに、触れないわけにはいかない。

川上市場への影響は?二面市場

MFNの経済学

必ずしも有害とは限らない。あまりに内容が違うので、ケースバイケースで判断せざるを得ない。

平均価格を見るだけでは十分ではない(DOJの調査でベストセラーは値下がりしたが、全体的には値上がりしたという話もある)。厚生は価格だけで測れるものではない。

MFNがある場合とない場合を比べるべき。実証研究の重要性(ベストバイ、天然ガス、オービッツなど)。

反競争効果はレントのextractionか、参入の阻害か。

アップルは新規参入者である。アマゾンがMFNをするのとはわけが違う。

アップルは電子書籍市場に参入する必要があり、そのためにはコンテンツを集める必要があり、そのためにはエージェンシーモデルが必要であり、その最低限のプロテクションとしてMFNが必要だっただけではないのか。

リージン事件の議論の活用(アマゾンは低サービス低価格の競争者か、アマゾンはフリーライドしているのか)。

参入にはクリティカルマスが必要。

アップルは価格競争を阻害するもう1つのプラットホームを提供したに過ぎないのか?

◆反トラスト法とデュープロセス

擬陽性の問題。反トラスト法事件は市場へのシグナルとなる。

最大の競争が競争法の目的ではない。最適な競争が目的である。

適正手続は他の価値とトレードオフの関係にない。

特定の制度が他の制度に対して優れている、あるいは劣っている、ということはない。

第三者へのアクセスの保証、独立した判断者。

①不当に遅延しないこと、②意思決定者が直接聴聞すること(FTCは?)、③提出された証拠のみに基くこと、④反対尋問の保証

EUのマリンホース事件では裁判所が暗に制裁金額を増額した。

適正手続には、品質管理(ガイドラインの必要性、意義ある開示、ステートオブプレイ)、コスト最小化(規律ある情報要求、スピード、予見可能性)、正統性が必要。

2011年KNE事件。

confrontation biasの問題。

◆ホットトピック

ドイツは合併でSIECテストを放棄しドミナンステストへ。RPM、最善価格保証(アマゾン、price parityなど。水平合意の要素)、selective distribution。

米国では、電子書籍、セントルークス病院の合併、IP(PAE、トロール、SEP)、リバースペイメント、Activas事件、LIBORカルテル。

中国では、合併審査の簡易手続、合併でのIPへの注目(グーグル・モトローラ、Thermo Fisher Scientific/Life Technology)、SAICの知財ガイドライン(13条)。

ブラジルでは、カルテルの新たな和解手続、エアカーゴ(最初の国際事件のリニエンシー)

→ブラジル当局は国際事件でリニエンシーの申し立てがないので、過去の事件を掘り返している模様。ただし人手が足りないので処理は停滞気味(ブラジル弁護士の弁)。

◆パテントトロール

(クロスライセンスをしていた4社のうち1社が特許権をトロールに譲渡した設例に基づくディベート)

パテントトロールの経済学。ex post substituteか?典型的なRRCか?

知るべき事実→どのようにトロールは権利を取得したのか?オークションか?

技術市場における排除が起こる可能性は低い。問題は商品市場。

トロールは評判を気にしない?反訴がないので不均衡が生じる?

(妨害をする)インセンティブと能力の両方が必要なはず。その脅しはクレディブルか(市場価格の60倍の請求はクレディブルではない)。

トロールはアウトソース(あるいは仲介者)と同じではないか。

しかし技術市場の不完全性に注意すべき(市場の信頼性は高いか?)

トロールの怖さは、ポートフォリオが明らかでない点にある(「当方の1000の特許の1つを侵害しています」という警告だけ)

patent equilibrium

特許調査をしない不注意な特許権者は保護されるべきか(特許制度に問題があり、調査すると藪蛇なのでみな調査しないという現実)

陪審のリスク

大数の法則。宝くじもたくさん買えば、1つは当たる。トロールは1つ当たれば十分。代替的とか補完的とかは関係ない。

◆エンフォーサーズラウンドテーブル

DOJ

電子書籍、自動車部品、不動産入札カルテル(オークショニアは無罪)、Bazzarvoice事件、金融市場(差し押さえの談合)

FTC

今年100周年(ちなみに現在5名の委員のうち、なんと委員長を含む4名が女性です。)

プロパンガス事件、ヘルスケア(セントルークス病院、ワークショップ)、オフィスデポ事件(97年ステイプル事件からの市場の変化)、Activas事件(IPO)、PAEの問題(欺瞞的警告状)

プライバシーとデータセキュリティ(EU-USセーフハーバー)、アップルのアプリ事件、mobile cramming。

企業のデータセキュリティに対する投資は過小。

EU

アルムニア委員は今年退任。

任期を振り返り、集団訴訟、適正手続、金融分野などに注力。

国家補助(金融部門)、コントローラー、新たなガイドライン(2,3カ月中)

エネルギー(power exchange、ルーマニアでの調査、ガスプロム)

LIBORその他のベンチマーク

SEP(サムスン・アップル事件)

自動車部品、電気通信(デジタル時代)、Visa Master、

州政府

ヘルスケア(病院の合併、ジェネリック)

ソフトウェアのパイラシーの問題(不正ソフトを用いて安いコストで競争することを州不正競争法で規制。州内企業が被害を受けており、国際事件として問題)

NAAGの活動として、AUO事件、CAFA

カナダの石油会社との採掘テリトリー分割をカルテルで調査(ミシシッビー州)

Q&A

民事救済の有効性

中国の適正手続は注視する。

DOJは国際事件だけでなく国内事件にも注力。半分は国内事件(地方債事件)、スタッフの3割は国内担当。フィールドオフィスを7つから3つに。

EUでは企業結合がナショナルチャンピオンの誕生を阻害しているとの批判があるが、当たらない(アルムニア委員)。

多額の投資(周波数など)が必要だから規模が必要であるとの議論には説得力がない(アルムニア委員)。

価格差などを踏まえると、無線通信の市場は国ごとである。

EUは目的による当然違法があるが、Pay-for-delayで効果は問題か?

J&J事件、TEVA事件、合意の届け出制度

【ランチでの出来事】

会場でのオフィシャルのランチのときにたまたま席が隣になった女性が、実は元ポーランドの競争当局のトップの方で、最近やめたというので理由を聞くと、「私の場合は政府にやめさせられたのよね。」とおっしゃっていました。

なんでも、政府が推進する合併に反対したからだということでした。

さて、そのランチでのスピーチ(この手のランチでは、ゲストがスピーチをするのが恒例)で、まさにその話題が触れられ、スピーカーの方が私の隣のその女性を見つけると、起立を促され、会場中に拍手が巻き起こりました。

自分の地位をかけてでも信念を貫いた、ということで、欧州では大変有名な事件なんだそうです。

すごい方にお目にかかることができました。

【その他】

ベンチマークをとりあげた別のセッションでは、経済分析で共謀が証明できることに衝撃を受けたと、あるオーストラリアの弁護士さんがおっしゃっていました。

DOJが、司法取引の成立した企業にも外部コンプライアンスモニターの設置をする方針を発表したそうです。

どのセッションか忘れてしまいましたが、パネリストの1人が、「FTCは自身の5年前の審決のことも忘れてしまう。」と、裁判所のように厳密に判例法に従うわけではないことを指して言っておられたのが、(行政機関なので裁判所と違うのは当然かもしれませんが)興味深かったです。

2014年3月25日 (火)

【お知らせ】Chambers Asia

弁護士のランキングを毎年公表しているChambers Asiaで、今年もCompetition/Antitrust部門でランクインさせていただきました。

昨年大江橋法律事務所に移籍(復帰)しましたので、移籍後初のランクインということになります。

何はともあれ、おめでたいことです。

これからも日々、コツコツと、良い仕事をして皆様のお役に立てるよう、また、大江橋法律事務所をますます良い法律事務所にできるよう、精進して行きたいと思います。

2014年3月 6日 (木)

ライセンシーの販売地域の制限

知財ガイドラインのライセンシーによる販売地域制限をまとめておきます。

同ガイドライン第4-4(2)ア(「販売に係る制限」)の第一文では、

「ライセンス技術を用いた製品を販売できる地域・・・を制限する行為については、基本的に前記3の柱書及び同(2)の考え方が当てはまる。」

とされています。

そして「前記3の柱書」とうのは、

「ある技術に権利を有する者が、他の事業者に対して、全面的な利用ではなく、当該技術を利用する範囲を限定してライセンスをする行為は、・・・外形上、権利の行使とみられるが、実質的に権利の行使と評価できない場合がある。

したがって、これらの行為については、・・・権利の行使と認められるか否かについて検討し、権利の行使と認められない場合には、不公正な取引方法の観点から問題となる。」

といっていて、

同(2)」(「製造に係る制限」)では、

「ア 製造できる地域の制限

ライセンサーがライセンシーに対し、当該技術を利用して製造を行うことができる地域を限定する行為は、・・・原則として不公正な取引方法に該当しない。」

とされています。

(ちなみに、販売地域制限とは関係ありませんが、「同(2)」続けて、

「イ 製造数量の制限又は製造における技術の使用回数の制限

ライセンサーがライセンシーに対し、当該技術を利用して製造する製品の最低製造数量又は技術の最低使用回数を制限することは、他の技術の利用を排除することにならない限り、原則として不公正な取引方法に該当しない。

他方、製造数量又は使用回数の上限を定めることは、市場全体の供給量を制限する効果がある場合には権利の行使とは認められず、公正競争阻害性を有する場合には、不公正な取引方法に該当する(一般指定第12項)。」

とされています。)

したがって、要するに、上記第4-4(2)アの第一文は、

「ライセンス技術を用いた製品を販売できる地域・・・を制限する行為については、

基本的に、≪権利の行使と認められるか否かについて検討し、権利の行使と認められない場合には、不公正な取引方法の観点から問題となる≫が、

原則として不公正な取引方法に該当しない。」、

ということであり、もっと短く言うと、

「ライセンス技術を用いた製品を販売できる地域を制限する行為については、原則として不公正な取引方法に該当しない。」

といっていることになります。

しかしさらに続けて、同ガイドライン第4-4(2)ア(「販売に係る制限」)の第二文では、

「しかし、

①当該権利が国内において消尽していると認められる場合

又は

②ノウハウのライセンスの場合であって、

公正競争阻害性を有するときは、

不公正な取引方法に該当する(一般指定第12項)。」

といっているので、結局一言でいえば、

「ライセンス技術を用いた製品を販売できる地域を制限する行為は原則として白条項であるが、例外的に、

①当該権利が国内において消尽していると認められる場合

又は

②ノウハウのライセンスの場合

には、灰条項である(ケースバイケースで判断する)。」

という意味になります。

もっと扱いやすく書き下すと、

「特許ライセンスで製品販売地域を制限する行為は、原則として白条項であるが、例外的に、当該特許が国内において消尽している場合には灰条項であり、

ノウハウライセンスで製品販売地域を制限する行為は、常に灰条項である。」

ということになります。

どうしてノウハウライセンスでの販売地域制限がいきなり灰条項になるのかは理解に苦しむところですが(ノウハウは消尽した特許と扱いが同じ?)、またの機会に考えてみたいと思います。

ちなみに、知財ガイドラインの前身である特許ノウハウガイドライン(第4-4(4)イ)の時代でも、

「ノウハウライセンス契約において、ライセンサーがライセンシーに対して、地域を区分してライセンスをすることは、ライセンシーのノウハウの使用地域を限定する内容のものであれば、原則として不公正な取引方法に該当しない。

ただし、ライセンサーがライセンシーのノウハウ製品の販売地域を制限することについては、基本的に流通・取引慣行ガイドライン第2部-第二-3「流通業者の販売地域に関する制限」に示された考え方により、その市場における競争秩序に及ぼす影響に即して、個別に公正競争阻害性が判断される。」

ということで、販売地域の制限は灰条項になっていた(使用地域の制限は白条項)のに対し、特許ライセンスでの販売地域制限(第4-4(4)ア)は、

「特許ライセンス契約において、ライセンサーがライセンシーに対して、特許権が有効である我が国において地域を区分してライセンスをすることは、原則として不公正な取引方法に該当しない。

ただし、ライセンサーの特許が国内において消尽していると認められる場合において、ライセンサーがライセンシーに対して、特許製品の販売地域を制限させることについては、特許法等による権利の行使とみられる行為ではないと考えられ、基本的に流通・取引慣行ガイドライン第2部-第二-3「流通業者の販売地域に関する制限」に示された考え方により、その市場における競争秩序に及ぼす影響に即して、個別に公正競争阻害性が判断される。」

ということで、原則白条項、例外的に、消尽している場合は灰条項、というふうに整理されていたので、知財ガイドラインもこれを引き継いだものといえます。

2014年3月 3日 (月)

再販売価格拘束の課徴金

再販売価格拘束に対する課徴金について、独禁法20条の5では、

「事業者が、

〔10年内に2度目の違反者〕であつて、

第十九条の規定に違反する行為(第二条第九項第四号に該当するものに限る。)をしたときは、

公正取引委員会は、・・・

当該事業者に対し、

当該行為をした日から当該行為がなくなる日までの期間(当該期間が三年を超えるときは、当該行為がなくなる日からさかのぼつて三年間とする。)における、

当該行為において当該事業者が供給した同号に規定する商品の政令で定める方法により算定した売上額に百分の三・・・を乗じて得た額

に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない。」

と規定されています。

要するに、違反期間内の、違反者自身の、再販対象商品の売上の3%が課徴金として課せられる、ということです。

さて、一見すると簡単に見えるこの条文、よく考えると(優越的地位の濫用の場合のような)難しい問題があるように思われます。

問題点というのは、

①拘束される「相手方」ごとに、「拘束」の有無を認定しなければならないのか、

という点と、それと関連して、

②違反行為期間は、個々の「相手方」ごとに認定されるのか、それとも、全体で一つの違反行為期間が認定されるのか、

という点です。

(優越的地位の濫用では、優越的地位と濫用は個別の相手方ごとに認定しなければならないことが条文上明らかですが(①)、違反行為期間は全部でまとめて1つの期間を認定するというのが公取委の基本的な立場のようです。菅久他『独占禁止法』226頁。)

さすがに個別の相手方ごとに拘束の有無を認定しないといけないとすると、実務的に回っていかないのではないかという気がしますが、あらためて条文をみてみましょう。

上で引用した条文のうち、ここでの関心は、

当該行為をした日から当該行為がなくなる日までの期間・・・における、

当該行為において当該事業者が供給した同号に規定する商品の政令で定める方法により算定した売上額に百分の三・・・を乗じて得た額」

の部分です。

ここで、「当該行為」とは、条文上、

「第十九条の規定に違反する行為(第二条第九項第四号に該当するものに限る。)」

を指しています。

もっと簡単に、

「第2条第9項第4号に該当する19条違反の行為」

といっていいでしょう。

19条は、

「事業者は、不公正な取引方法を用いてはならない。」

といっているだけなので、特に絞りはかからず、結局、2条9項4号の、

「自己の供給する商品を購入する相手方に、正当な理由がないのに、次のいずれかに掲げる拘束の条件を付けて、当該商品を供給すること

イ 相手方に対しその販売する当該商品の販売価格を定めてこれを維持させることその他相手方の当該商品の販売価格の自由な決定を拘束すること。

ロ 相手方の販売する当該商品を購入する事業者の当該商品の販売価格を定めて相手方をして当該事業者にこれを維持させることその他相手方をして当該事業者の当該商品の販売価格の自由な決定を拘束させること。」

が、「当該行為」であるといえます。

ところで、再販の違法性の核心は「拘束の条件を付けて」の部分ですが、条文上、当該「行為」は、「供給すること」(2条9項4号柱書)の部分であることには注意が必要です。

なので、例えば供給停止という行為を、「当該行為」であるというのは、条文上無理です。

この点は、違反行為期間のお尻が「拘束」時なのか、「供給」時なのか、という判断を通じて課徴金の額に響いてくる可能性があります。

「供給」していなかったら売上はないから結局どちらの立場でも課徴金の額は変わらないような気もしますが、拘束の有無も違反行為期間も全体で1つだけ認定する立場に立つと、結論が変わってくるような気がします。

ともあれ、「当該行為」というのは、

当該行為=条件付供給

というように、整理できそうです。

さて、以上の整理を前提に、20条の5を読み解くと、上記引用部分は、

「〔条件付供給〕をした日から〔条件付供給〕がなくなる日までの期間・・・における、

〔条件付供給〕において当該事業者が供給した・・・売上額に百分の三・・・を乗じて得た額」

と読めます。

しかし、このように整理してもなお、「拘束の条件」は個別の相手方ごとに認定しなければならないのか、という問題には答えは出ないように思われます。

この点、2条9項4号イ、ロが、

「相手方の当該商品の販売価格の自由な決定を拘束すること」

という書きぶりをしていることからすると、相手方が自由に決定できたかどうかは当該相手方ごとに異なることから、〔条件付供給〕の有無も、相手方ごとに判断するのが論理的なように思われます。

また、20条の5の

「当該行為において当該事業者が供給した」

というのも、日本語としてちょっとたどたどしい感じはしますが、要するに、

「条件付供給をした」

という意味であると解され、これも素直に読めば、個々の相手方に対する(条件付)供給である、と読むのが素直であるように思われます。

しかし、これは想像ですが、立法者の意図としては、これを相手方ごとに判断する発想は、おそらくないのではないか、と思われます。

それには理論的裏付けがないわけではなく、再販というのは、少なくともブランド内競争(場合によってはブランド間競争も)を制限することが問題なので、ブランドない競争が制限されている以上は、あまり個々の取引先が拘束されているかどうかは、少なくとも再販の実害の有無とはあまり関係のないことだからです。

(これに対して優越的地位濫用の場合は、個別の相手方が害されているかどうかがまさに問題なので、個別にアプローチしていくのが合理的といえます。)

それに、再販拘束において個別の相手方ごとに拘束の有無を認定することは至難の業ではないかと思います。

例えば、再販の場合には、メーカーは希望小売価格だけを公表して、小売店から、別の安売り店に関する苦情があった場合には個別に対応する、ということがあり得ます。

このような対応の場合、メーカーが、出荷停止を示唆しながら、当該安売り店に安売り中止の申し入れをした場合、当該安売り店は「拘束」されているといえそうです。

しかし、他の販売店(安売りしているところも、していないところもある)は、どうでしょうか。それらの販売店の中には、苦情や、それに対してメーカーが対応していることすら知らないところもあるかもしれません。

それらの販売店も「拘束」されているといえるのでしょうか。

あるいは、苦情を言った販売店は、「拘束」されているのでしょうか。

さらには、安売りはしているけれど諸般の事情でメーカーが大目に見ている販売店は「拘束」されているのでしょうか。(たぶんされていないのでしょう。)

(余談ですが、優越的地位の濫用の場合には、公取委から濫用の被害者に対して、「貴社はしぶしぶ不利な条件をのみましたか」といったたぐいのアンケート(報告命令)がなされ、それによって濫用の有無を認定していますが、再販で同じ質問をしたら、かなりの取引先が「ノー」と回答するのではないでしょうか。)

また、メーカーの再販に、「希望小売価格の10%を下回る販売は禁じる」というようなはっきりしたポリシーがある場合には、10%以内の販売はすべて課徴金にカウントし、それ以下の値引き販売分は「拘束」がないとして課徴金から外す、というのが、結論としては穏当なように思いますが、そのようなはっきりしたポリシーがない場合もありそうです。

この問題をたとえて言えば、モグラ叩きゲームで、

①叩いたモグラの数の分だけに限って課徴金を課すのか、

②地上に頭を出すと叩かれると知っているので頭を出さないモグラの分にも課徴金を課すのか、

③すべてのモグラ(地上に頭を出すと叩かれると知らないモグラや、頭を出すつもりのないモグラや、頭を出したけれど放置されたモグラも含む)の分にも課徴金を課すのか、

というイメージでしょうか。

一罰百戒的に、モグラを一匹叩きのめせば、他のモグラも「実効性」をもって頭を出さなくさせられる、というケースを考えると、③が結論的には妥当な気もします。

課徴金導入前であれば、とにもかくにも、ブランド内競争が制限されているといえる程度の実例の数を積み上げていけば、排除措置命令を出すのには十分な再販の認定ができたように思います。

しかし、課徴金の場合には、個別に認定すべきという議論にも、かなりの程度説得力があるようにみえます。

少なくとも、課徴金の文脈においてだけ、すべての相手方との関係で1つの「拘束」を認定していい、というのは、排除措置命令を念頭に置いた実体的な違反の有無に関するこれまでの判断枠組みとかなりずれており、解釈論として難があると言わざるを得ません。

というわけで、運用上は相当難があることには目をつぶって、条文に素直に、

①拘束される「相手方」ごとに、「拘束」の有無を認定しなければならず、

かつ、

②違反行為期間は、個々の「相手方」ごとに認定しなければならない、

と解しておきたいと思います。

②は、赤本のように1つの期間を認定するという立場もあるのかもしれませんが、①は条文上このように解するほかないように思われます。

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