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2012年5月

2012年5月11日 (金)

景表法上のいわゆる「カード合わせ」について

2種類以上のカードの一定の組み合わせを揃えると景品がもらえる、という方法での景品提供(いわゆる「カード合わせ」)は、景表法上、一律に禁止されています。

例えば、

①ポテトチップス1袋に

②プロ野球選手のカードが1枚付いていて、

③プロ野球選手のカードを一定種類(2種類以上)揃えると、

④豪華(でなくてもいいですが・・・)景品、例えばトロフィーがもらえる、

というようなものです。

「カード合わせ」というのは、あくまで「景品類」の一種として規制されているもので、他の「景品類」の規制のように景品類の額によって規制するのではなく、「カード合わせ」という景品提供方法を一律に禁止する(提供方法の制限)であることが特徴です。

さて、この「カード合わせ」の仕組みは、どのモノが、どの要件に該当するのか、ちょっと分かりにくいので、条文に従って整理しておきます。

景表法3条(景品類の制限及び禁止)では、

「内閣総理大臣は、・・・景品類〔先取りすれば、設例では、これがトロフィー〕の提供に関する事項を制限し、又は景品類の提供を禁止することができる。 」

とされています。

つまり、内閣総理大臣は、基本的に自由に「景品類」を制限・禁止できるのです。

そこで重要になってくるのが、景表法3条における唯一の絞りである「景品類」の定義です。

景表法2条2項では、「景品類」を、

「①顧客を誘引するための手段として・・・

②事業者が自己の供給する商品又は役務の取引・・・に付随して相手方に提供する・・・

③経済上の利益であつて、

④内閣総理大臣が指定するもの」

と定義しています(これを先ず押さえて下さい)。

ポテトチップスの例では、まさにポテトチップスが「自己の供給する商品又は役務」です。

トロフィー(③経済的利益+④指定)をエサにして(①誘因手段)、ポテトチップス(②商品役務)を買わせる、という構図ですね。

ちなみに、④の指定については、

「不当景品類及び不当表示防止法第二条の規定により景品類及び表示を指定する件」(「定義告示」)

で、「景品類」を、

「一 物品及び土地、建物その他の工作物

二 金銭、金券、預金証書、当せん金附証票及び公社債、株券、商品券その他の有価証

三 きよう応(映画,演劇,スポーツ、旅行その他の催物等への招待又は優待を含む。)

四 便益、労務その他の役務」

に限定しています。

なので、例えば景品類として映画(電子データ)をインターネットで配信する、というような場合、一~四のどれにも当たらないという解釈もあり得ますが、電子データも「物品」に該当すると考えるべきでしょう。

電気も「財物」(刑法235条)に該当すると判示した、刑法で有名な電気窃盗事件というのもありますし。

では「プロ野球選手のカード」は、「カード合わせ」の中でどのように位置付けられるのかというと、「プロ野球選手のカード」自体は、「カード合わせ」の方法で提供されることが一律禁止されるところの「景品類」ではありません。

もちろん、プロ野球選手カードも「景品類」であることは間違いないのですが、ポテトチップス1袋に1枚必ずプロ野球選手カードが付いてくることを前提にすると、「プロ野球選手カード」自体は、「総付景品」(←くじなどでなく、商品購入者全員に付いてくる景品類、という意味)ということになるので、取引価格の20%(取引価格が200円未満の場合は200円)までOKです。

そして、ポテトチップスは1袋200円未満でしょうから、プロ野球選手カードの価値が200円未満である限り、OKということになります(カード自体はほとんどタダみたいなものでしょうから、総付景品として結論はOK)。

さて、ようやく「カード合わせ」の定義ですが、これについては、景表法3条を受けて

「懸賞による景品類の提供に関する事項の制限」(昭和52年3月1日公正取引委員会告示3号)(「懸賞制限告示」)

が定められており、同告示5項では、いわゆる「カード合わせ」について、

「・・・二以上の種類の文字、絵、符号等を表示した符票〔=プロ野球選手カード〕のうち、

異なる種類の符票の特定の組合せを提示させる方法を用いた懸賞による

景品類〔トロフィー〕の提供は、

してはならない。」

と、景品類の額にかかわらず一律禁止とされています。

ここで、「符票」という用語は、同告示には定義はなく、実は広辞苑にも載っていない言葉なのですが、「符票」というもの自体で何か「カード合わせ」の要件を限定する趣旨ではなく、要は、カード合わせで組み合わせるのに使えるような、絵とか文字とか符号が記載されるもの、というくらいの意味でしょう。

(ちょっと調べたところ、唯一、「鉄道運輸規程」40条に、

「鉄道ハ運送ノ為手荷物ヲ受取リタルトキハ手荷物符票ヲ交付スベシ」

という条文がありました。あと42条。)

なので、「符票」は、カードのような有体物である必要はなく、電子データ等でもまったく構わないと考えられます。

さらに、上記のポテトチップスの例では、

①お店が買わせたい商品=ポテトチップス

②2種類以上組み合わされる符票=プロ野球選手カード

③景品類=トロフィー

でしたが、商品(①)そのものが符票(②)であっても(比喩的に書けば、「商品/符票」(しょうひん・スラッシュ・ふひょう))、「カード合わせ」に該当すると考えられます。

つまり、符票そのものをお金を出して買ってもらう、というパターンです。

この場合、「符票そのもの」に経済的価値が全く無いのであれば、そもそも「符票そのもの」が、事業者が買わせたい「商品」といえるのか、

つまり、

「符票そのもの」は、むしろ景品類を当てるためのクジみたいなものではないのか、

とすると、翻って、

「商品を買わせるために付けるオマケ」という、景品類の概念に入らないのではないか、

という議論があり得るように思います。

しかし、

①「符票/商品」自体に価値を見出してお金を出すのか、

それとも、

②もっぱら「景品類」欲しさにお金を出すのか、

というのは紙一重ですから、仮に②の場合でも、「景品類」の概念に入るといって差し支えないでしょう。

(景品に引き換えられるスクラッチカードが欲しくて、元の商品(例えばハンバーグ)は捨ててしまう、という人がいても、ハンバーグはあくまで「商品」でしょう。)

なお、どの種類の文字・絵・記号等の「符票」を購入できるかを、購入者自身が選択できる場合には、「カード合わせ」には該当しません。

というのは、符票の購入者自分が自分で符票の種類を選べるなら、景品類(トロフィー)がもらえる特定の組み合わせも自由に揃えることができるでしょうから、カード合わせの定義中の、

「・・・二以上の種類の文字、絵、符号等を表示した符票のうち、異なる種類の符票の特定の組合せを提示させる方法を用いた懸賞による景品類の提供」

の、

「懸賞〔=くじなど〕による」

の部分を満たさないからです(笠原編「景品表示法(第2版)」p185)。

なお、

「懸賞による景品類の提供に関する事項の制限」の運用基準について」(「懸賞運用基準」)

の4(1)では、

「異なる種類の符票の特定の組合せの提示を求めるが、取引の相手方が商品を購入する際の選択によりその組合せを完成できる場合(カード合わせ以外の懸賞にも当たらないが、「一般消費者に対する景品類の提供に関する事項の制限」その他の告示の規制
を受けることがある。)」

はカード合わせには該当しないと明記されていますが、所詮運用基準(=法的拘束力無し)とはいえ、当然のことです。

あと、特にどこで課金しているのかよく分からないたぐいの商品・役務の場合、カード合わせの仕組みによっては、何が本来お店が買わせたい「商品」なのかがよく分からない、ということがあり得ますが、事業者は何かを対価にお金を得ているはずなので、お客さんが対価を支払っているところのモノを、「商品」あるいは「商品/符票」と捉えれば良いと思います。

2012年5月10日 (木)

「インターネット消費者取引に係る広告表示に関する景品表示法上の問題点及び留意事項」の一部改定について

「インターネット消費者取引に係る広告表示に関する景品表示法上の問題点及び留意事項」(以下「インターネット広告ガイドライン」)が一部改正されました。

具体的には、

「商品・サービスを提供する店舗を経営する事業者が、

口コミ投稿の代行を行う事業者に依頼し、

自己の供給する商品・サービスに関するサイトの口コミ情報コーナーに口コミを多数書き込ませ、

口コミサイト上の評価自体を変動させて、

もともと口コミサイト上で当該商品・サービスに対する好意的な評価はさほど多くなかったにもかかわらず、

提供する商品・サービスの品質その他の内容について、

あたかも一般消費者の多数から好意的評価を受けているかのように表示させること。」

というのが、「問題となる事例」に加えられました。

今年に入ってから「食べログ」のやらせ投稿が大きく報道されたのを受けて改正したものですね。

さてこの問題については以前このブログで書いたことがあり、要するに、

「景表法は品質等の内容について優良と誤認させるさせることを禁止しているのであって、表示の主体が利害関係の無い第三者であると偽ること(「なりすまし」や「やらせ」)は景表法では禁止できないのではないか」

といったことを申しました。

今回の改正は、この問題に、ガイドラインレベルではありますが、正面から対応しようとするものと言えます。

私も、こういうガイドラインを定めることによりやらせ投稿が無くなるなら大いに結構なことであり、消費者庁の積極果敢な姿勢を大いに評価したいと思いますが、でも、法律の解釈としては、今回の改正はやっぱりちょっと無理があるかなぁと感じます。

では、今回の改正を分析してみましょう。

まず最初に言えるのは、追加された実例は、「やらせ請負業者」みたいな者に依頼する、まさに食べログのケースですが、やらせ業者に依頼することは問題の本質ではなく、自分で投稿を書き込んでも景表法上は同じ法的評価であるはずです。

次に、景表法の表示主体に関して(株)ベイクルーズによる審決取消請求事件(東京高判平成20年5月23日)では、(ちょっと長いですが引用すると)

「・・・〔景表〕法4条1項3号に該当する不当な表示を行った事業者(不当表示を行った者)の範囲について検討すると,

商品を購入しようとする一般消費者にとっては,通常は,商品に付された表示という外形のみを信頼して情報を入手するしか方法はないのであるから,

そうとすれば,そのような一般消費者の信頼を保護するためには,

「表示内容の決定に関与した事業者」

が法4条1項の「事業者」(不当表示を行った者)に当たるものと解すべきであり,

そして,「表示内容の決定に関与した事業者」とは,

「自ら若しくは他の者と共同して積極的に表示の内容を決定した事業者」のみならず,

「他の者の表示内容に関する説明に基づきその内容を定めた事業者」や

「他の事業者にその決定を委ねた事業者」

も含まれるものと解するのが相当である。

そして,上記の「他の者の表示内容に関する説明に基づきその内容を定めた事業者」とは,

他の事業者が決定したあるいは決定する表示内容についてその事業者から説明を受けてこれを了承しその表示を自己の表示とすることを了承した事業者をいい,

また,上記の「他の事業者にその決定を委ねた事業者」とは,

自己が表示内容を決定することができるにもかかわらず他の事業者に表示内容の決定を任せた事業者をいうものと解せられる。」

といっています。

この事例は、セレクトショップが仕入先の説明を信じたら虚偽だった、という気の毒な事例ですが、ここではまず、

「・・・「他の者の表示内容に関する説明に基づきその内容を定めた事業者」とは,

他の事業者が決定したあるいは決定する表示内容についてその事業者から説明を受けてこれを了承しその表示を自己の表示とすることを了承した事業者をい(う)」

という点に着目したいと思います。

ここで、「自己の表示とすること」というのは、表示を見る一般消費者の立場から見て商品を提供する事業者(「自己」)が主体となって行っている表示と受け取られる表示をすることを了解することを指すのではないでしょうか。

つまり、他人が自己の商品についてああだこうだということを了承することではなく、表示の責任主体となることを了解することを指すのではないか、と思われます。

そして、「自己の表示とすること」というのは、論理的に考えて、上記判決の

「他の者の表示内容に関する説明に基づきその内容を定めた事業者」

だけに必要な要件ではなくて、潜在的には

「自ら若しくは他の者と共同して積極的に表示の内容を決定した事業者」

や、

「他の事業者にその決定を委ねた事業者」

にも、当然の前提として要求される要件であると考えざるを得ないと思うのです。

そうすると、口コミサイトへのやらせ投稿が「自己の表示」というのは、相当無理があると思うのです。

次に注目したいのは、

「・・・「他の事業者にその決定を委ねた事業者」とは,

自己が表示内容を決定することができるにもかかわらず他の事業者に表示内容の決定を任せた事業者をいうものと解せられる。」

という部分です。

ここでの、「自己が表示内容を決定することができるにもかかわらず」というのは、自己の表示として表示することを当然の前提としているのではないでしょうか。

つまり、他人がああだこうだということを、事業者が「決定」することは本来できないはずです。

そして、「やらせ投稿」の場合には、「自己が表示内容を決定すること」が、本来できないはずのものであるわけです(本来できないことを、他人になりすまして、できたかのような外観を作出するところが問題なわけです)。

以上のような分析からすると、やっぱり「やらせ投稿」を事業者の「自己の表示」というのには、相当無理があると思うのです。

(なお、判決の「不当表示を行った者」の究極的な定義である、「表示内容の決定に関与した事業者」という字面(じづら)だけを見れば、やらせ投稿も「表示内容の決定に関与」していることは明らかではないか、という議論がありえますが、それは形式論に過ぎるのであって、やはり「自己の表示」であることは当然の前提となっていると読むべきです。)

このように、今回のガイドライン改正は、解釈論としてはちょっと難があるのですが、繰り返しになりますが、こういう積極果敢な態度は大いに評価されるべきです(消費者庁も、こういう微妙な解釈論が気になるからこそ、改正前ガイドラインでは一番大きな問題には踏み込まないような、奥歯に物が挟まったようなガイドラインになってしまったのでしょう)。

なぜなら、やらせ投稿が無くなることで困る人なんて、世の中に一人もいないからです。

この点、法律の委任を超えた運用をすることで誰かが得をして誰かが損をする、医薬品のネット販売禁止のような場合とは違います。

さて、最後に今回の改正の中身をちょっと詳しく見ておくと、追加された違反事例は、書き込みが

「多数」

であることを強調しています。

あくまで例の一つなので断定はできませんが、1つだけ書き込みをしたに過ぎないような場合には違反に問わない、というホンネが透けて見えます。

(でも理屈の上では、表示主体を偽るのも不当表示になる、あるいは、

「自己の表示」ではなくても、「自己の商品に関する表示」であれば不当表示になる、

という見解(今回、消費者庁が立ったと思われる見解)に立つ限り、1つだけの書き込みでも多数の書き込みでも、区別する理由は無いと思います。区別するとすれば、書き込みが1つだと、「著しく優良」とは認められない、ということでしょうか。でも、例えば、そもそもコメントが少ない本の書評とかだと、1つのやらせ投稿でも、それにつられて消費者が買ってしまうことはあるので、書き込みが1つだから「著しく」ではないとは、必ずしもいえないと思います。)

また、改正案は、第三者からの「評価」を誤認させる点を強調しています。

この点も面白い点ですが、直接的には「評価」を誤認させるものでも、間接的には「品質」を誤認させることは明らかですから、これは解釈論上問題ないのでしょう。

昔、白石先生の「独禁法講義」に、ケーキ屋が「ミスター(←長嶋茂雄さんのことです)も絶賛」と表示するのが不当表示にあたる、という例が挙げられていましたが、それを思い出します。

といったことを考えると、

①「ミスターも絶賛」と店が主体になって(ウソの)広告する

のと、

②口コミサイトに「私(投稿者)が絶賛」と多数(ウソの)投稿をする

のとを比べて、①は違法だけど②はそうでない、というのは、確かに、如何にもバランスが悪い気はします。

2012年5月 8日 (火)

独禁法25条の損害賠償請求権を排除する合意の有効性

独禁法25条では、独禁法違反をして他人に損害を与えると、違反者は無過失損害賠償責任を負うと定められています。

さらに26条1項では、この請求は排除措置命令や審決が確定してからでないとできないこととされ、同条2項では、排除措置命令や審決が確定してから3年で時効になることが定められています。

さて、この独禁法25条の請求を排除する旨の合意(特約)を締結した場合、その合意は有効でしょうか。

被害者と加害者との間に「特約」があるということは、当然、何らかの契約関係がある場合でしょうから、例えば優越的地位濫用のような場合を考えると良いと思います。

また、正面切って「独禁法25条の請求はしない。」というような特約を結ぶことは考えにくいので、もっと一般的に、例えば、

「本契約に基づく損害賠償請求の額は、取引額の○○%を上限とする。」

というようなものを想定して下さい。

なぜこのような問題を考えるのかというと、

「独禁法25条の請求は、独禁法という公法に根拠を置くものなので強行法規であり、当事者の合意で排除することはできないのではないか」

という問題意識があり得るからです。

しかし、結論としては、かかる合意も、一応有効と考えてよいと思います。

(「一応」と書いたのは、かかる損害賠償の制限が一方当事者に著しく不利であるために、かかる制限そのものが優越的地位の濫用で無効となることがあり得るからです。

ただし、優越的地位濫用を根拠にする独禁法25条の損害賠償請求権の制限自体が一律に優越的地位濫用となるわけではなく(制限された範囲内での補償でも被害者救済に支障がないということはあり得ます)、ケースバーケースで判断すべきものと思われます。)

なぜなら、独禁法25条の請求権を一般の不法行為(民法709条)の請求権よりも格上なものと扱う理由は何ら無いからです(独禁法25条は強行法規ではない)。

したがって、民法709条の場合と同一の要件の下で、当事者間が独禁法25条を排除する特約を結ぶことも可能であると考えます。

若干根拠らしきものを挙げると、独禁法25条の請求権は、民法709条の「特別規定」であると考えられており(根岸編「注釈独占禁止法」p587)、「特別規定」ということは、法的性質としては独禁法25条の請求権は民法709条と同じものである(公法だから、という「色付け」や「格上げ」はない)ということだと思います。

ただし、注意が必要なのは、民法709条の請求権ですら、これを排除する特約は、加害者に故意・重過失があるときには無効である、とするのが判例の傾向であるという点です(民法415条の債務不履行責任を排除する特約も、同様です)。

例えば、最高裁平成15年2月28日判決(判例時報1829号151頁)では、宿泊客がフロントに預けなかった場合にはホテルは15万円を超えて滅失棄損の責任を負わないという宿泊約款は、ホテルに故意重過失がある場合には無効であるとされています。

約款ではなくて明示的な契約の場合でも、例えば東京地裁平成15年5月17日判決(判例時報1849号59頁。確定)では、地中に障害物があった場合に要する費用は買主負担とするという特約が、売主に故意重過失があったとして無効とされています。

ということは、独禁法25条の請求権を排除する特約も、加害者(違反者)に故意重過失がある場合には無効とされるであろうと予想されます。

(何についての故意重過失かが一応問題ですが、不法行為の故意過失の対象が権利侵害その他違法と評価される事実についての故意過失と考えられていることから、独禁法25条での故意重過失も、被害者の権利侵害その他違法と評価される事実についての故意・重過失と考えられます。

つまり、「加害行為が(民法だけでなく)独禁法に違反すること」は、たんなる法的評価の問題であり、故意・重過失の対象ではないので、「民法上の不法行為になるかもしれないとは思っていたが、まさか独禁法違反になるとは思わなかった」という弁解は通じない、ということです。)

ということは、当事者間に契約関係がある典型例である優越的地位の濫用を例に取っても、加害者(違反者)には故意がある場合が多いでしょうから、独禁法25条の請求権を排除する特約は、結果としてほとんどの場合無効になる、ということになります。

いずれにしても、「独禁法25条を排除する特約は有効か」という問題には、独禁法独自の問題はなく、民法の解釈論だけで答えが出るものだと思います。

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