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2009年12月

2009年12月30日 (水)

公開買付けQ&Aの疑問点

平成21年独禁法改正で株式取得が事前届け出化されたことに対応するため「株券等の公開買付けに関するQ&A」が金融庁から発表されました。

http://www.fsa.go.jp/policy/m_con/20091126.html

結論の妥当性に配慮した、実務的には極めてまっとうな内容ですが、理屈の上ではいくつか疑問点もあります。

同Q&Aの理屈は要するに、株式取得の30日の待機期間の経過(その間に公取から追加情報要求があった場合には90日または120日の審査期間の経過)をもって株式取得に必要な「許可等」とみなす、ということです。

つまり、独禁法の企業結合審査では公取委から積極的に許可状のようなものがでるわけではないので、待機期間を過ぎても何事もなかったことをもって「許可等」とみなす(裏返せば、30日の待機期間の間に追加情報要求がなされたために公開買付期間の末日までに90日または120日の審査期間が満了しなかったことは「許可等」が得られなかったこととみなす)ということです。

しかしこれって何も、株式取得が事前届出化されたために必要となった論点では必ずしもないように思われます。

つまり、改正前のBHPビリトンのリオ・ティントに対する買収の例を見ても分かるように、株式取得が事後報告であった改正前であっても、公取委は、株式取得の前に審査をすることができるという立場であったし、おそらく緊急停止命令も(場合によっては排除措置命令も(取得をする前に排除措置命令が可能か、という問題はありますが・・・))可能であるとの立場であったと想像されます。

しかし、改正前には、緊急停止命令の申し立てがなされたこと(や、場合によっては排除措置命令がなされたこと)が「許可等がなかった」ことにあたる、というような解釈はなかったわけです。

結局、実務では必要のない問題は気にもとめられないので目立たないですが、理屈の上では、改正前には緊急停止命令(や場合によっては排除措置命令)がなされても「許可等がなされたなかった」ことと扱う、という解釈はなかったのに、改正後は、排除措置命令が出るかどうか分からない「審査期間の未了」という事実を「許可等がなされたなかった」とみなす、とされているわけで、理屈の上ではバランスを欠いているわけです。

要するに事後から事前になったことで、公取委の態度が公開買付期間中に「見える」形になったので、にわかに論点として脚光を浴びることになった、ということなのだと思います(なお実務上は事前相談で事実上決着がつくので、Q&Aの議論も多くの場合問題が表面化することはないのですけれど)。

それからもう一つ、Q&Aでは、事前届出の対象にならない株式取得も排除措置命令の対象になりうるという視点が欠けているように思われます(というか、そういう些末なことは無視しているようです)。

事前届出の対象にならない株式取得の場合、届出制度の時間制限の縛りがないので、半永久的に排除措置命令の可能性があるわけです。そうすると、「審査期間の経過」ということが観念できないので、「審査期間の経過」を「許可等」とみなすという立場に立つ限り、永久に「許可等」がなされないと考えるのが、論理的には一貫しているように思われます。

ここまで考えると、果たして「審査期間」の経過を「許可等」とみなすというQ&Aの立場が理屈として正しいのか、という疑問が沸くわけですが、そこには目をつむるのが穏当な解釈というものなのでしょう。

この問題に限りませんが、株式取得が事前届出化されたことは、単に「前か後か」という時期の問題だけではなくて、株式取得が完了していない不安定な状態で公取委の見解が(事前相談への回答という法律外の事象としてではなく)追加情報の要求という法律上の行為として「見えてしまう」ことから生じる様々な問題を引き起こすような気がします。

2009年12月19日 (土)

共同申請の要件を満たさない減免申請は単独申請として有効か

平成21年改正で課徴金減免(リーニエンシー)申請がグループ単位でできるようになりました。

では、グループ申請の要件を満たすと思ってグループ申請したところ、後で要件を満たさないことが分かった場合、当該グループ申請の効力はどうなるのでしょうか。減免申請としてはまったく無効なのでしょうか、それとも単独申請として有効になる余地があるのでしょうか。

まず7条の2第13項の文言からこの問題を考えてみましょう(独禁法も法律です。何はともあれ条文です)。

13項の構造は、一般的な法律の条文と同じく、「要件→効果」となっています。

「要件」は(若干端折りますと)、

①2以上の違反者が共同で減免申請したこと、

②減免申請時に申請者間にグループ関係があること、

③申請者が共同して違反行為をした期間グループ関係にあるか(共同違反型)、または、申請者間で違反行為をしていた事業の承継がなされたこと(違反承継型)、

です(①かつ②かつ③、です)。

これに対して「効果」は、

共同申請が「単独で」なされたものとみなされる、

②事業者数の計算において当該共同申請者は1社とみなされる、

です(①および②です)。

まず効果から見ていきましょう(私は学生時代に元東大民法教授の星野英一先生の「民法概論」に感銘を受けて依頼、常に要件よりも先に効果を検討するようにしています)。

注目すべきは効果①(単独みなし)です。

13項を除き、リーニエンシーの申請はいずれも「単独で」することが一般的に要件とされています。

ということは、共同申請の要件①②③を満たさないと、効果①(単独みなし)が生じないので、共同でなされた申請はリニエンシーの申請の一般的要件の一つである「単独で」を満たさないこととなり、結局、リニエンシーの申請としては無効と考えるほかない、ということになります。

ここで悩ましいのは、要件③を満たすかどうかはっきりしない場合です。

とくに共同違反型(なお、この呼び名は私が勝手に付けたものです)の場合には、違反の全期間についてグループ関係にあったことが必要です。つまり、グループ関係になる前から共同で違反していた場合には、グループ関係になる前の違反について課徴金減免の効力が認められないだけでなく、グループ関係にあった期間の違反についても減免の効力がまったく認められない、ということです。

ですので、いつからカルテルが始まったかはっきりしない場合には、単独申請にしておいたほうが安全、ということになります(申請から遡って5年以上前のグループ関係を問わないというのは、このようなジレンマを部分的に解消するものということができます)。

2009年12月13日 (日)

最大5社まで減免対象が拡大されたことの意味するもの

平成21年改正で、それまで減免対象は最大3社だったのが最大5社に拡大されました。

最大5社に拡大した理由としては、より幅広く証拠を収集するためであると言われます。

しかし、減免対象を拡大するということは、その分だけ「いち早く申請しよう」というインセンティブを損なわせる可能性があり、バランスの取り方が難しいところです。

例えば談合・カルテルの参加者が5社であった場合、2番目までの申請が既になされていれば、現行法のように3社までしか減額が認められない制度では3番目に入るために急いで減免申請しようという気になりますが(4番目では減額が認められないため)、改正法のように5社まで認められるとなると、「それほど急がなくてもいいか」となってしまうかもしれません。

しかし実際にはそれ程単純ではなくて、改正法下でも立入調査が入ってしまうと立入前も含めて最大3社までしか減免が認められなくなりますので、3番目に入っておくことが絶対に必要です。

改正法が立入調査後の減額対象者を最大3社に限ったのは、立入調査をしている以上公取には充分な証拠が既にあるはずで、5社まで減額を認める必要性が乏しいからである、と説明されますが、立入調査後の減額対象者を3社に限定することによって、結果的に、「立入調査後に申告すればいいや」という気持ちを起こさせないようにしている、ということもできそうです。

公取の証拠収集能力を拡充するために3社から5社に減免対象を拡大したというなら、平成17年改正のときから5社にしておけばよかったのではないか、という声も聞こえてきそうですが、やはり新しい制度を導入する場合にはある程度控えめな制度にしておいて、実際の運用を見ながら必要に応じて対象を拡充していく、ということに合理性があると思われます。

公取は談合・カルテルの行われた会合等の事実関係については必要以上に細かいところまで事実調査をしますので、やはり3社では証拠が足りないという場合もあったのでしょう。

さて、今回減免対象が最大5社まで拡大されたことは、以上のような証拠収集の拡充ということの他に、もう一つ意味があると思われます。

それは、課徴金の減額という特典を与えることで、違反事実について争うインセンティブを失わせる、という点です。

合理的に考えれば、違反事実を争って勝てる可能性と課徴金の減額を受けることができる金額を天秤にかけてリニエンシーの申請をするかどうかを決めることになるのでしょうが、人間はどうしても確実に得られるメリット(=課徴金の減額)を、得られるかどうか不確実なメリット(=違反を争って勝つこと)よりも重視しがちなものです。

さらに建前の上では、リニエンシーを申請しておいても後で撤回することは可能なので、「違反の事実は充分確認はできないけれどもとりあえず申請しておく」という選択肢もあり得るのですが、これも人間の性として、一旦申請したものを取り下げるには心理的な抵抗があります。

また、リニエンシーを申請するとその後の社内調査は当然、違反事実の存在を固めることが目的になるので、必然的に、違反があったという証拠ばかりが集まります。ある種のバイアスがかかるわけです。

しかもリニエンシーを申請するかどうかの決断は一刻を争います。そのような切羽詰まった状況でなされた判断が、その後の対応を事実上決めてしまうのです。

したがって、違反事実を争うインセンティブを失わせるという効果(しかも切迫した状況下での判断を迫られるということ)が5社にまで拡大されたことには大きな意味があります。

例えば、カルテル参加者が7社あったとします。現行法では3社までしか減免が認められないので違反の事実が確実に確認できなければ4社目以降は「争う」という方向に行きがちですが、改正法では5社まで減額されるので怪しいけれども確実に違反があったとは認められない場合でも5社目まで「申請する」という選択になりがちです。

そうすると、現行法では3社が認めて4社が争うということになりますが、改正法では5社が認めて2社が争う、ということになります。更に言えば、2社で争っても勝ち目はないとみて、最初からその2社も争わないかも知れません。

違反をした場合には違反を認め違反をしていない場合には争のが当然、といわれれば確かにそうなのですが、人間の意思決定はそれ程単純でも合理的でもありません。正義を貫くにもエネルギーが要ります(弁護士としては依頼者が正義を貫く場合には最大限サポートしますが)。

リニエンシーが導入された当時も、いわゆる利益誘導で虚偽の自白が誘発されるのではないかという懸念があったはずです。今回の改正で減免対象が最大5社に拡大されたことに伴い、その懸念もまた拡大したことには注意が必要です。

2009年12月12日 (土)

米国企業結合の事前相談

米国の企業結合届出はハート・スコット・ロディノ法(HSR)に基づいて行われます(手続の概略は連邦取引委員会(Federal Trade Commission. 略してFTC)のホームページにアップされているマニュアルが分かり易いです)。

日本では独禁法上問題が生じそうな案件については正式な企業結合の届出の前に任意の事前相談を行うことがほぼ例外なく行われており、実質的な審査は事前相談で行われ、事前相談で問題なしとされた事案は独禁法上の届出も事実上フリーパスとなります。

このような日本の事前相談に対応するような制度は米国にはありません。

HSRの届出をする前に事実上FTC及びDOJ(Department of Justice. 連邦司法省のこと)に説明に行くということはありますが、このHSRの届出前の説明の主な目的は、予め当局に事情をよく理解してもらうことで、詳細審査に進むためのSecond Requestが出ないようにすることにあります。

つまり、当事者は30日の待機期間中は企業結合を行うことができませんが、この待機期間中に当局が「問題なし」との結論に至ることができない場合には、時間切れのために詳細審査に進んでしまう、ということがあり得ます。

このような、時間切れによって詳細審査に進んでしまうという事態を防ぐために、HSRの届出の前に当局に説明に行くのです。

したがって、実質的な審査はあくまでHSR上の待機期間中に行われ、その審査に従って問題ありか無しかが判断されるのです。日本の事前相談の場合のように、正式な届出前の相談の段階で問題有りか無しかを当局が正式に回答してくれることは通常ありません。

なお、敵対的買収の場合など企業結合の事実自体を秘密にしておきたい場合にこのような届出前の相談を行う場合には注意が必要です。買収が秘密であることを伝えれば当局は同業他社や顧客に対する調査に際して調査の理由を明らかにしないなどある程度配慮してくれるようですが、それでも、調査があるのは往々にして寡占産業で競争者の数が少ないという事情もあって、FTCからDOJから調査があればだいたいどこがどこを買収しようとしているのか察しがついてしまう、ということがあり得ます。

なお、このような届出前の相談をすると否とに関わらず、HSR法上の届出をする前であっても当局が審査を開始することはあり得ます。もちろん、調査のために同業他社や顧客に接触することもあります。

2009年12月11日 (金)

買手独占(monopsony)の分かりにくさ

独禁法では売り手側の独占(monopoly)と同様に、買い手側の独占(monopsony)も違法であると考えられています。

独禁法2条4項でも、供給する競争(売る競争)と供給を受ける競争(買う競争)が並列的に並べられており、売る競争も買う競争も制限されれば同様に独禁法上違法であるという態度が伺われるとも言えます。

それではなぜ買い手独占は問題なのでしょうか。

これを誰にでも分かるように説明するのは、実は簡単ではありません。

一言で言えば、資源の効率的な分配が害されるからなのですが、経済学を知らない人にはなかなか理解してもらえません。

さらに、売り手側のカルテルは競争価格よりも値段が上がるから悪いのだと(ある意味素朴に)考えている人にとっては、買い手側のカルテルでは競争価格よりも値段が下がるから悪いのだといっても、「値段が下がるのにどうして悪いのだ」と反発を受けてしまいます。

分かり易いようにと「買い手独占により買い手独占者の商品購入量(供給者から見れば供給量)が減ると、その商品をインプットとして用いた完成品の川下市場における供給量が減るからいけないのだ」と(やや本質からそれることを承知で)説明しても、「なぜ購入量が減るのだ(あるいは供給量が減るのだ)。必要ならほかからいくらでも買えばいいではないか。」という答えが返ってきます。

こういう反応に出くわすと、確かに経済学のモデルを知らない人に「資源の効率的分配」とか説明してもイメージできないだろうなぁ、とつくづく思います。

「安ければ良いというものではないのだ」とか、「高すぎるのと同様に安すぎるのもいけないのだ」と説明するのは、不当廉売を想起させ、買手独占の説明としては不適切と思われます(不当廉売は供給者自身のコストより安いかどうかを問題にしているのに対して、買手独占は、競争価格より安いかどうかを問題にしており、まったく異なるものです)。

しかも、現実の世の中で買手独占が問題になることは売手独占が問題になる場合に比べて遙かに少ないので、苦労して買手独占も違法だと説明した後に「でもやっぱり買手独占はほとんど問題ないことが多い」(なおこれには経済学的裏付けもあります)というと、相手が不満顔になること請け合いです。

やはり買手独占については、素朴に「被害者が気の毒だ」と思ってもらえる例を挙げて説明するほか無さそうです。

例えば、ロースクール生には、「四大法律事務所が新人弁護士の給与の最高額を1000万円以下にすると協定したら、四大事務所を目指す新人弁護士が可愛そうでしょう?」という例を挙げるとか(余り良い例ではありませんが)。

経済学の言葉を使わずにいかに納得してもらうかはいつも腐心しているところですが、独禁法も法律であり、法律は国民のためのものである以上、これからも誰にでも分かり易い説明を心掛けていこうと思います。

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