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2009年8月

2009年8月27日 (木)

排除型私的独占の「違反行為期間」

2009年改正法では排除型私的独占にも課徴金が課されることになりましたが、課徴金の算定期間は、私的独占をした日から私的独占がなくなる日まで(「違反行為期間」)であるとされています(7条の2第4項)。

つまり、「違反行為期間」に供給した商品役務の額に6%を掛けて課徴金を算定することになります。

ところで、排除型私的独占では課徴金の算定期間が「違反行為期間」であるとされているのに対して、不当な取引制限の課徴金算定期間は、不当な取引制限の実行としての事業活動を行った日からそのような事業活動がなくなる日までの期間(「実行期間」)であるとされています。

なぜこのような違いがあるのかというと、排除型私的独占では課徴金と経済的利得との関係がそもそも希薄だからです(長澤哲也編「平成21年改正独禁法の解説と分析」p50)。これをもっとかみ砕いて言うと、こういうことです。

例えば排除型私的独占ガイドライン(案)で排除行為の1つとして挙げられているコスト割れ供給の場合、違反者が経済的利得を得るのは、コスト割れ供給により競争者が排除された後に値上げをしたときです。コスト割れ供給をしている期間(違反行為期間)はむしろ損失を被っています。

でも新法は、コスト割れ供給をした期間に供給された商品役務の売上を基準に課徴金を算定することにしています。課徴金を不当利得の剥奪と考えるのであれば、競争者を排除した後の値上げ期間における売上を基準にするのが論理的なのでしょうけれど、違反行為期間の売上ということで割り切っているのですね。

例えば無料で販売を続けた場合、いわば究極のコスト割れ供給ですが、売上がないので課徴金はゼロ、ということになります。こういう例を考えてみても、排除型私的独占においては課徴金は不当利得の剥奪であるとは考えられていないことが分かりますね。

・・・とここまで書いて、ではコスト割れ供給の場合の課徴金算定期間が「違反行為期間」ではなく「実行期間」では不都合なのか、というと、別に不都合はないような気がします。コスト割れ供給の場合は、まさに違反行為期間と実行期間(=コスト割れ供給の実行としての事業活動を行った期間)が一致するように思われるからです。

他に「違反行為期間」と「実行期間」が決定的にずれる例がないか、もう少し考えてみます。

2009年8月26日 (水)

排除措置命令の対象者の拡大

改正法7条2項では、違反行為が既に無くなっている場合の排除措置命令の対象者を、旧法上の当該違反事業者だけでなく、当該違反事業者を吸収合併した法人や、当該違反事業者から違反行為に関係した事業を譲受けた事業者にまで拡大しています。

吸収合併の場合(7条2項2号)の場合には、違反事業者は消滅して無くなっていますので、違反事業者に排除措置命令を出すということは考えられません。

これに対して、会社分割(7条2項3号)の場合には、違反行為に関係した事業を分離した違反事業者も存続するのが通常です。この場合、命令を受けるのは事業を承継した会社(7条2項3号)だけでなく、違反行為に関係した事業を分離した違反事業者も、7条2項1号により排除措置命令の対象になります。

つまり、違反行為に関係した事業を全部分離してしまった後には排除措置命令を受けることはない、と考えるとそれは間違いで、事業を分離した方も承継した方も両方排除措置命令を受けることがあり得ます。

ただ、既に無くなった違反行為について排除措置命令を出すことが「特に必要」(7条2項柱書き)かどうかは命令を受ける者ごとに判断されるべきですから、違反行為に関係した事業を全部分離してしまった会社には、命令を出す必要がない、と判断されることが多いかも知れません。

また、会社分割も事業譲渡の場合もそうですが、「全部」の事業を譲り受けた事業者だけでなく、「一部」の事業を譲り受けた事業者も、排除措置命令を受けることになっています。

普通、事業譲渡の場合に「事業の全部の譲渡」とか「事業の一部の譲渡」とかいうと、譲渡会社の事業を全部するとか(その場合、譲渡会社には事業が何も残らず抜け殻になります)、一部を譲渡する(その場合、譲渡会社には譲渡対象にならなかった事業が残ります)、という意味です。つまり、全部か一部かは、譲渡会社の事業の全部か一部か、という形で明確に決まります(全部譲渡でないものが一部譲渡だ、といってもよいでしょう)。

しかし、改正法7条2項4号の事業の「全部」または「一部」というのは、やや複雑です。

例えば、ある会社に鉄道事業と百貨店事業があったとします。そして、その会社の関西の百貨店で優越的地位の濫用があったとします。

この場合、百貨店事業全部を譲り受けた事業者は「当該行為に係る事業の全部・・・を譲り受けた事業者」ということで問題はないと思います(つまり、排除措置命令を受けることがあります)。

鉄道事業を譲り受けた事業者は、違反行為に関係する事業を譲り受けていないので、排除措置命令の対象にはなりません。

これに対して、関東地域の百貨店事業だけを譲り受けた事業者は、違反行為にかかる事業を譲り受けた事業者と言えるのでしょうか。

「当該違反行為に係る事業」(改正法7条2項4号)を「百貨店事業」とみれば、関東地域の百貨店事業を譲り受けた事業者は、「当該違反行為に係る事業」(=百貨店事業)の一部を譲り受けた事業者となりそうです(つまり排除措置命令の対象となります)。

しかし、「当該違反行為に係る事業」というのを「西日本における百貨店事業」と考えると、関東地域の百貨店事業を譲り受けた事業者は、「当該違反行為に係る事業」(=西日本における百貨店事業)を譲り受けていない、ということになりそうです(つまり排除措置命令の対象となりません)。

通常は、全国で一つの百貨店事業として運営されていることが多いでしょうから、関東地域の事業だけを譲り受けた場合には「一部」の譲り受けとなることが多いでしょう。

しかし、例えば西日本と東日本で組織も経営の責任者も異なる場合には、西日本と東日本で別の事業と考えられる場合もあるのではないかと思われます。

つまり、今回の改正で、事業の全部譲渡か一部譲渡かという(通常の意味での)区別だけでなく、同一の事業がどこまで広がるのか、ということが問題になるようになった、といえそうです。

2009年8月 7日 (金)

親子会社の定義

規則(昭和28年公取規則1号)の改正案2条の9に、企業結合集団を構成する基準となる親子会社の定義があります。

内容としては、会社法施行規則3条とほとんど同じで、いわゆる実質基準です。

改正独禁法にはほかにも親子会社の定義がいくつかあります。

1つめは、リニエンシーの共同申請が認められる親子関係を画するための親子会社の定義(改正法7条の2第13項)です。ここでは形式的に、議決権保有割合が50%超かどうかで判断されます(ただし、直接の子会社を通じて間接的に保有している場合も含みます)。

2つめは、事業支配力過度集中の規制に関する新法9条5項です。ここでも形式的に、議決権保有割合が50%超かどうかで判断されます(同じく直接の子会社を通じて間接的に保有している場合も含みます)。

ついでにいうと、旧法での子会社の定義(旧法2条10項)は、国内の会社に限られていました。新法では、子会社に外国会社が含まれるかは、それぞれの定義ごとに判断されることになります(企業結合集団とリニエンシー共同申請の文脈では外国会社も含み、事業支配力過度集中との関係では国内の会社に限られます)。

余談ですが、銀行法では持株会社の定義に独禁法上の定義をそのまま使っているので、外国の子会社がぶら下がっている持株会社は持株会社ではない(独禁法上の子会社が国内の会社に限られるため)、という大変おかしなことになっています。銀行法2条12項は独禁法9条5項を援用しているため、この点は今回の改正でも解消されていないようです。

2009年8月 6日 (木)

株式取得の事前届出が困難な場合(規則2条の7)

2009年の改正で株式取得が事前届出化されましたが、「あらかじめ届出を行うことが困難である場合として公正取引委員会規則で定める場合」(新法10条2項但し書き)には、届出が不要とされています。

ここで念のため申しますと、予め届出をすることが困難な場合には、「それなら事後に届出をすればいいじゃないか」となりそうですがそうではなくて、届出をするのがまったく不要(事後届出も要らない)になります。

では、予め届出をするのが困難な場合はどういう場合かと言えば、公取規則(昭和28年規則1号)の改正案2条の7に、以下のように定められています。

①株式分割・併合による取得

②株式無償割当による取得

③取得条項付株式又は取得条項付新株予約権の取得事由発生による取得

④投資事業有限責任組合の有限責任組合員が、当該組合の組合財産として取得する場合

⑤投資事業を営む民法上の組合の非業務執行組合員が、当該組合の組合財産として取得する場合

⑥金銭の信託の信託財産として株式が取得される場合で、会社(信託の委託者又は受益者として自ら議決権を行使でき、又は信託の受託者に議決権行使の指図をできることにより株式取得の届出義務を負う会社のことです)が、金融商品取引業者と投資一任契約(投資判断の全部を委任するものに限ります)を締結し、信託受託者が株式を取得する場合

⑦金銭の信託の信託財産として株式が取得される場合で、信託契約の内容として信託受託者が投資判断(とそれに基づく投資)を行うことになっている場合(この場合も⑥と同じく議決権の行使又は行使の指図をできる会社が届出義務を負います)

①~③は、株式発行会社の行為によって新たに株式を取得させられることになるので、事前の届出が困難、ということです。

株式分割の効力発生日が株主総会決議(又は取締役会決議)よりもだいぶ先に設定されているようなスケジュールの場合には、予め届け出ることが困難でないこともありそうですが、公取規則では一律に「困難」ということになっています。

ただ、株式発行会社が普通株式だけを発行しているような場合には、株式分割・併合や株式無償割当があっても、株式を取得する者の議決権の割合は変わらないので、届出をすることは必要なさそうです。

④~⑦は、株式の取得の判断を届出会社自身が行わない場合です。

では、他に事前届出が困難な場合として付け加えておくべきことはないでしょうか。

例えば、外国会社の株式分割は規則2条の7第1号の「株式の分割」に含まれるのでしょうか。素直な文言解釈からすると含まれないように思われます。同条2号や3号は日本の「会社法」に規定する株式無償割当、取得条項株式・新株予約権の取得であることが明記されています。

そうすると、外国会社が株式分割を行う場合には事前届出が必要ということになりそうです。

④⑤についてはせっかく外国の類似の制度も含まれると書いているのですから、①~③についてもそのように(外国会社の株式分割も含むというように)するべきではなかったでしょうか。

2009年8月 4日 (火)

国内売上高の定義

国内売上高の定義

企業結合の届出に関する公取委規則の改正案が発表されました。

特に外国企業にとっては注目の「国内売上高」の定義については、規則案2条1項で以下の3つの合計となりました。

1.国内の消費者に対する商品・役務の売上高(2条1項1号)

2.法人等(社団、財団、個人事業者を含む)に対して国内で供給する商品・役務の売上高(同2号)

3.法人等に対して外国で供給され国内を仕向地とする商品の売上高(同3号)

細かい条文の内容は公取のHPをご覧いただくとして、いくつか気がついたことを書きますと、まず、2号のかっこ書きで

「(当該会社等〔企業結合の当事者のことです〕が、当該取引に係る契約の締結時において、当該法人等〔販売先のことです〕が当該商品の性質を変更しないで外国を仕向地としてさらに当該商品を取引すること又は当該法人等の外国に所在する営業所、事務所その他これらに準ずるもの・・・に向けて当該商品を送り出すことを把握しているときにおける当該取引に係る売上を除く。)」

とされているので、販売先が商品を加工して外国に販売する場合には、当該商品は国内売上高にカウントされてしまうことになります。

例えば、外国企業が液晶パネルを日本へ輸出し、液晶パネルを購入した日本企業が国内の工場で液晶テレビに加工して外国に輸出した場合、完成品であるテレビの需要者は外国にいますが、「液晶パネル」が「テレビ」に変わっているので、企業結合の届出との関係では、そのような外国へ輸出されるテレビに組み込まれた液晶パネルの分についても「国内売上高」に算入されることになります。

このように外国転売分の国内売上からの除外を「性質又は形状を変更しない」場合に限る合理的な理由はないと思います。性質又は形状を変更しようとしまいと、国内市場への影響は異ならないと思われるので、外国転売分は一切国内売上から除外するか、いっそのことまったく除外しないか、どちらかに統一した方が良かったのではないでしょうか。

次に3号(法人等を取引の相手方として外国で供給した場合)では、

「当該会社等〔企業結合の当事者のことです〕が、当該取引に係る契約の締結時において、当該法人等〔販売先のことです〕当該商品の性質又は形状を変更しないで本邦を仕向地としてさらに当該商品を取引すること(中略)を把握している」

とされているので、取引の直接の相手方(「当該法人等」)が日本に商品を送る場合にのみ、外国で供給した商品が国内売上高に算入されることになります。つまり、「当該法人等」がたとえば間に商社を噛まして日本に送った場合には、国内売上高に算入されないことになります。

そのような脱法(?)を許して良いのか、という疑問もあり得るところですが、こういう割り切りの良さは歓迎すべきであろうと思います。

さて、同規則の2条2項では、

「会社等〔企業結合の当事者〕は、前項各号の規定による売上高を計算することができない場合においては・・・適正かつ合理的な範囲において、同項の規定の趣旨及び一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に基づくものであって、前項の規定とは異なる計算方法により国内売上高を計算することができる。」

とされています。

「売上高を計算することができない場合」って、どんな場合なんでしょう?取引先が日本に品物を送るかどうか企業結合の当事者には分からない場合は、企業結合の当事者が「把握しているとき」(2項2号・3号で)に該当するかどうかで処理すれば良いので、「売上高を計算することができない場合」というのはそういう事態を想定しているのではないようです。

国際的な大企業の場合、商品の供給先が日本かどうかなんていちいち把握していない場合もあると思いますので、そのような場合も「計算することができない場合」に含めて解釈してもらいたいものです。できれば規則の条文を「計算することが困難である場合」とでも変更して欲しいところです。

また、「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準」というのは、どうして挿入されたのでしょう?つまり、売上が国内での売上か外国での売上かを決める「会計処理の基準」というようなものがあるのでしょうか。私の知る限り、そのようなものはありません。

とすると結局、「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準に基づく」というのは、たんなる枕詞に過ぎず(まともな企業なら公正妥当な会計基準に従っているでしょうから)、「(第1項)の規定の趣旨」に合致するかどうかだけで国内売上かどうかを判断する、ということになると思われます。

2009年8月 1日 (土)

独占禁止法審判決の法と経済学(競争政策研究センター公開セミナー)

昨日、公正取引委員会での競争政策センター公開セミナー「独占禁止法審判決の法と経済学」に行ってきました。

一橋大学小田切宏之教授、岡田羊祐教授、名古屋大学林秀弥准教授、慶応大学石岡克俊准教授という錚々たる顔ぶれでした。

岡田羊祐教授が、「適切な費用概念の設定のためには『生産期間』の定義、短期と長期の区別が不可欠」と強調されていたのが大変印象的でした。

ただし、私自身はこの「短期」と「長期」の区別というのが良く理解できていません。短期では固定費用に含まれていたものが長期になると可変費用化する、というのは経済学の教科書を読んで何となく理解できるのですが、だとすると「生産期間」を短期から長期に移行させるに従って、固定費は減少、変動費は増大、ということになりそうです。

そうすると、例えば不当廉売の場合、短期でみたほうが変動費が小さいので、(そのような小さい変動費をカバーする価格を付ければ違法にならないので)不当廉売が成立しにくく、長期でみたほうが変動費が大きいので(そのような大きい変動費をカバーする価格をつけないと違法になるので)不当廉売が成立しやすい、ということになりそうです。

分からないのは、その政策的意味、あるいは法律解釈に与える影響です。長期でみたほうが、例えばガソリンスタンドの場合ガソリンの仕入費用(変動費)だけでなくガソリンスタンドの建設費(固定費)もカバーするような価格を設定しない限り不当廉売で違法となる、というのはどうもしっくりきません(そのように解した方が新たなガソリンスタンドの参入が期待できるので競争政策上望ましい、ということなのでしょうか)。

また、NTT東日本のFTTHの事件で岡田教授が銅線の場合はもう投資回収も終わってるので生産期間は短期でみてよいが、光ファイバーのような新しい製品製品の場合は長期でみる必要がある、という趣旨のことをおっしゃってましたが(私が誤解しているかも知れません)、商品によって生産期間を短期的にみるか長期的にみるかが決まる、ということなのでしょうか。そうだとすると、どういう商品の場合には短期でみるべきで、どういう商品の場合は長期でみるべきなのでしょうか。その期間というのは投資の回収期間によるのでしょうか。

どうも長期でみるべきとの立場は動的競争を重視する立場のようです。この点はよく分からないので、今後も勉強を続けていきたいと思います。

石岡教授がこれに対して、「経済学者は動的競争を重視して生産期間を長期でみるべきというが、目の前に問題が起きているのを処理しないといけない法律家の目からみると、長期といわれても説得力を欠く」という趣旨(私の誤解かもしれません)のことをおっしゃっていたのもまた共感できました。

石岡教授は法律家の立場から経済学と法学の考え方の違いなどをまとめられていました。短い時間だったので十分理解はできませんでしたが、目から(少しだけ)ウロコが落ちたような気がしました。機会があればじっくりとお話を伺いたいと思いました。

それから京都大学の川濱教授と神戸大学の泉水教授もいらしていて、質疑応答で質問されていました。いずれの先生も舌鋒鋭く、聞いていて痺れました(笑)。

このような素晴らしいセミナーを無料で開いて下さる公正取引委員会というのは本当に素晴らしいと思います。シカゴ大学のデニス・カールトン教授がいらしたときの公開セミナーを上回る満足度の高いセミナーでした。

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