#「コンビニエンスストア本部と加盟店との取引等に関する実態調査報告書」に反対します。

本日(2020年9月2日)公表された掲題の報告書p150に、

「本部と加盟店とで合意すれば時短営業への移行が認められることになっているにもかかわらず,本部がその地位を利用して協議を一方的に拒絶し,加盟者に正常な商慣習に照らして不当に不利益を与える場合には優越的地位の濫用に該当し得る。」

という記載があります。

しかし、わたしはこれに反対です。

もう少し前から引用すると、

年中無休・24時間営業を行うことに顧客のニーズがある場合もあり,これを条件としてフランチャイズ契約を締結することについては,第三者に対するチェーンの統一イメージを確保する等の目的で行われており,加盟者募集の段階で十分な説明がなされている場合には,直ちに独占禁止法上問題となるわけではない。

しかしながら,本部が,加盟者の募集に当たり,年中無休・24時間営業に関する重要な事項について,十分な開示を行わず,又は虚偽若しくは誇大な開示を行い,これらにより,実際のフランチャイズ・システムの内容よりも著しく優良又は有利であると誤認させ,競争者の顧客を自己と取引するように不当に誘引する場合には,不公正な取引方法の一般指定の第8項(ぎまん的顧客誘引)に該当し得る。

また,本部と加盟店とで合意すれば時短営業への移行が認められることになっているにもかかわらず,本部がその地位を利用して協議を一方的に拒絶し,加盟者に正常な商慣習に照らして不当に不利益を与える場合には優越的地位の濫用に該当し得る。

という文脈での記述です。

同時に公表されたスライド「コンビニエンスストア本部と加盟店との取引等に関する実態調査報告書(概要)」17枚目では、24時間営業について「従来から示してきた考え」は、

「年中無休・24時間営業を⾏うことに顧客のニーズがある場合もあり,これを条件としてフランチャイズ契約を締結することについては,第三者に対するチェーンの統⼀したイメージを確保する等の⽬的で⾏われており,加盟者募集の段階で⼗分な説明がなされている場合には,直ちに独占禁⽌法上問題となるものではない」

という考え方であったとみとめたうえで、「今回の調査結果を踏まえた考え⽅」として、

「しかしながら,今回調査した8チェーンにおいては,本部と加盟店とで合意すれば時短営業への移⾏が認められているところ,そのような形になっているにもかかわらず,本部がその地位を利⽤して協議を⼀⽅的に拒絶し,加盟者に正常な商慣習に照らして不当に不利益を与える場合には,優越的地位の濫⽤に該当し得る。」

というように、今回解釈を変更したのだ、というように明記されています。

これって、あまりにもひどいと思います。

勝手に解釈変更するなんて、集団的自衛権が合憲だと閣議決定したり、検察庁法の定年の規定よりも国家公務員法の定年の規定が優先すると解釈変更した安倍内閣のやりかたと同じです。

これでは法治国家とはいえません。

百歩譲って、従来からの解釈変更をするならその理由を述べるべきですが、報告書を読んでもその説明はありません。

たしかに報告書をみると、コンビニ本部側にも「これはいかんなぁ」と思えるところはあります。

それは、契約前の説明で、休みを取れるかのような説明をしているのがうかがわれる点です。

(ひょっとしたら、これをあきらかにしたことが今回の報告書の一番の成果かもしれません。)

具体的には、報告書p114以下に、コンビニ本部が勧誘時に示すQ&Aの例として、

「Q コンビニエンスストア経営を始めると,365日休めないのではないかと心配です。

A 多くの加盟店は,信頼できるストアスタッフに店頭業務や発注業務をまかせることにより,定期的に休暇をとっていらっしゃいます。」

というのがあったりして、そのあとにp183あたりに出てくる本部の支援制度に対する店舗のアンケート回答として、

「・3 年前に父が亡くなったときに本部にお願いしたが〔支援制度の利用を〕断られた」

「・子供が亡くなったときに申請して〔支援制度を〕使うことができなかった」

などの回答例とあわせてみると、これはそもそも加盟時の説明に問題があったのではないか?という気にさせられます。

そのほかにも、娘の結婚式に出られなかったとかいう話も出ていたりして、コンビニというのは事業者といいながら経営の独立性はないのだなぁと、いちおう同じ個人事業者の身として思わざるをえません。

ですが、だからといってこれが優越的地位の濫用になるのかというと、話は別です。

まず、上記に引用したQ&Aの例がいちばん危なそうですが、それでも、仮に成立するとしたら欺まん的顧客誘引でしょう。

そして、欺まん的顧客誘引については、先に報告書の該当部分を引用したとおり、

「本部が,加盟者の募集に当たり,年中無休・24時間営業に関する重要な事項について,十分な開示を行わず,又は虚偽若しくは誇大な開示を行い,これらにより,実際のフランチャイズ・システムの内容よりも著しく優良又は有利であると誤認させ,競争者の顧客を自己と取引するように不当に誘引する場合には,不公正な取引方法の一般指定の第8項(ぎまん的顧客誘引)に該当し得る。」

とされています。

先に引用したQ&Aが最も危なそうですが、それでも「虚偽若しくは誇大な開示」といえるほどのものかというと、たぶんいえないでしょう。

というわけで、やるとしたら欺まん的顧客誘引なのですが、実際の例ではこれで違反とするにはどうしてもたりないわけです。

そこで優越的地位の濫用が登場するわけですが、そこでの報告書の論理はめちゃくちゃです。

問題の箇所は、

「本部と加盟店とで合意すれば時短営業への移行が認められることになっているにもかかわらず,

本部がその地位を利用して協議を一方的に拒絶し,

加盟者に正常な商慣習に照らして不当に不利益を与える場合には

優越的地位の濫用に該当し得る。」

といっています。

ここで違反になる要件の中心は、

「本部と加盟店とで合意すれば時短営業への移行が認められることになっている」

という部分です。

つまり、合意があれば時短営業できること、です。

でも、これって、民法上あたりまえのことをいっているだけなので、論理的には、特別に「合意すれば時短営業に移行できる」というような条項がフランチャイズ契約書になくても、この「合意があれば時短営業できる」の要件はみたすことになります。

ということは、この要件は、本部が悪質である(約束を破った)かのような印象をあたえる意味はあるかもしれませんが、論理的には、まったく絞りになっていません。

次に、報告書は、「本部がその地位を利用して協議を一方的に拒絶し」というのがいけない、といっていますが、

「本部と加盟店とで合意すれば時短営業への移行が認められることになっているにもかかわらず,本部がその地位を利用して協議を一方的に拒絶し・・・」

といっていることからすると、合意すれば時短営業できることになっていることが、協議義務を発生させる、と考えているように読めます。

しかし、これも契約の解釈としてむちゃでしょう。

前述のとおり、合意すれば時短営業できるために、その旨の特別な条項はいりませんが、説明のわかりやすさのために、

「本部と店舗が合意した場合には、店舗は時短営業をすることができる。」

という条項があったとしましょう。

でもこの条項からいえるのは、文字どおり、「合意すれば時短営業できる」ということだけです。

この条項から、協議義務など出てくるわけがありません。

なので報告書のこの部分は、優越劣後関係にある当事者間では、劣後側が協議を申し入れれば、これに応じなければならない、応じないと優越的地位の濫用になる、ということをいっているわけです。

でも、そんなことが一般的にいえるわけがありませんし、公取委も、今までそんなことは一言もいっていないと思います。

たとえば、

「店舗が時短営業の希望を申し入れた場合には、本部はこれに対して誠実に協議するものとする。」

という条項でもあれば、協議義務が発生するでしょう。

でも報告書が協議義務発生の前提として要求しているのは、合意すれば時短営業に移行できること、だけなので、このような誠実協議義務をさだめた条項はなくても、協議義務が発生する、と解釈していることになります。

これは、労働組合法の団交に応じる義務のようなものを、法律もなく発生させているのと同じ、といえます。

さらに、ほんらいであれば、誠実交渉義務は、誠実に交渉すれば果たされるはずです(あたりまえです)。

誠実に交渉しなければならないからといって、相手方の要求をのまなければならないわけではありません。(団交も同じです。)

なので、報告書の、

「本部がその地位を利用して協議を一方的に拒絶し,

加盟者に正常な商慣習に照らして不当に不利益を与える場合には」

の「不当に不利益を与える」の意味は、誠実に交渉しないという不利益をあたえる、という意味になるはずです。

でもたぶん、報告書がいいたいのはそういうことではなく、誠実に交渉に応じなかったら、24時間営業の強要が濫用になる、ということでしょう。

つまり、「不当に不利益を与える」というのは「24時間営業を強要する」ということを意味しているのです。

これはあきらかに論理の飛躍でしょう。

別の言い方をすれば、誠実に交渉する義務に違反した本部に排除措置命令を出すとしたら、「誠実に交渉せよ」という主文になるはずであり、「24時間営業を余儀なくさせてはならない」という主文にはならないはずです。

公取委は昔から、濫用にあたるかどうかを判断するにあたって交渉経緯が重要だ、ということをくりかえしいっていますが、報告書の記載はこれとはぜんぜん違います。

つまり、交渉経緯が重要だ、という場合には、交渉経緯は濫用の一考慮要素にすぎないのであって、誠実に交渉したから即OKだとか、しなかったから一発アウトだとかいうことはいっていません。

ところが今回の報告書は、あきらかに、協議を一方的に拒絶すると即アウト、つまり、協議を拒絶することが濫用成立の十分条件であるかのような記載になっているのです。

もちろん、論理的には、協議を一方的に拒絶し、かつ、不当に不利益をあたえる場合に濫用になるのだ、とよむほうが正しいですが、報告書がそのような論理的思考でこの部分を書いているとはとうてい思えません。(つまり、交渉拒絶、即アウト)

さらに根本的に問題なのは、報告書が、24時間営業強制の不利益行為性という実体的な不当性の問題を、交渉拒否という手続的な不当性の問題にすりかえていることです。

ほんとうは、24時間営業の強制が不当だ(つまり、24時間営業の強要は「不当に不利益」を与えることになるのだ)というべきところを、そうはいえないので、交渉拒否するのが不当だと、議論をすりかえているのです。

(ちなみに、24時間営業の強制が濫用にあたらないことについては、以前このブログで書きましたし日経新聞にも記事にしていただきました。)

もし、24時間営業の強要自体が「不当に不利益」をあたえることにあたるのであれば、交渉をしようがしまいが、不当に不利益になるはずです(誠実に交渉すれば濫用にならない一要素として考慮してもらえる余地はあるものの)。

このように、報告書は何重にも論理が破綻しています。

いったい、この報告書のこの部分に、公取委に出向中の弁護士や裁判官や検察官は、関与したのでしょうか?

たぶん、関与していないと思います。

というのは、こんな論理的に支離滅裂な思考を、法律家は絶対にしないからです。

(まあ最近は、司法試験を受かった人でも、憲法は法律の一種だという人がいるらしいですから、「絶対に」はいいすぎかもしれませんが。)

こういう支離滅裂な解釈変更をするところは、集団的自衛権の根拠として砂川事件を突然持ち出した安倍政権を彷彿とさせます。

ここで、独禁法に普段なじみのない他の法律分野の方々(とくに研究者の方々)に申し上げたいのは、公取委の法律解釈力のレベルはこの程度だ、ということです。

なので、独禁法は特殊(あるいは高尚)だという、怖れなのか畏敬なのか買いかぶりなのかはわかりませんが、そういう独禁法に対する特別な感情はまったく不要です。

独禁法の中でも、公取委の(ときに支離滅裂な)解釈をコピペして、これが通説だ、という研究者や実務家はいくらでもいるわけです。

なので、他分野のひとはなおさら、公取委の見解ありきで議論を進めるのも、仕方ないところなのですが、ぜひ、公取委を変に恐れることなく、自分が正しいと信じるところを発言していただきたいと思います。

今回のような話題は研究者が論文を書くには物足りない内容なので、誰も論文は書かないでしょうし、このようなブログネタになるのがちょうどいい話題なのかもしれませんが、分野をとわず、おかしいと思われた方はぜひ声を上げていただきたいと思います。

「いや、報告書は正しい。植村がおかしい」という意見も、議論が深まるきっかけになるので、ぜひお願いしたいです。

このままでは、「コンビニ24時間営業強制は独禁法違反 公取委」という新聞の見出しだけが一人歩きしそうで、非常にこわいです。

少なくとも、報告書の立場でもちゃんと交渉すれば濫用にならないので、このような見出しはミスリーディングだと思います。

でも公取からしたら、「思うツボ」なんでしょうね。

2020年11月30日 (月)

コンビニ24時間営業についての公取委への報告について

とあるメディアの記者さんから聞いたのですが、取材で元公取委の弁護士さんから話を聞いたときに、

「あのコンビニ24時間営業の報告は、自主点検して、問題がなければ問題がないって報告すればいいんであって、なにも24時間営業をやめろとか、そんなおおげさなものではないんですよ。」

といわれたそうです。

へ~、と思いましたね。

ふつうの実務家の感覚からすると、あそこまで公衆の面前で24時間営業の強制は問題だといって、改善して報告せよと言われたら、24時間営業の強制はやめないといけない(ひょっとしたら排除措置命令を受けるかも?)ととらえるんじゃないかと思うのですが、公取委出身の人の感覚はそうじゃないんですね。

お役所というのはこういうふうに、「おれはやれとはいってないよ。あんたが自主的にやったんでしょ。」というんですかね。

お役所(の出身者)の発想をうかがう興味深いエピソードでしたので、共有させていただきました。

2020年11月 1日 (日)

優越的地位濫用ガイドラインの優越的地位に関する記述と英訳について

優越的地位濫用ガイドライン第2、1では、

「取引の一方の当事者(甲)が他方の当事者(乙)に対し,取引上の地位が優越しているというためには,市場支配的な地位又はそれに準ずる絶対的に優越した地位である必要はなく,取引の相手方との関係で相対的に優越した地位であれば足りると解される。甲が取引先である乙に対して優越した地位にあるとは,乙にとって甲との取引の継続が困難になることが事業経営上大きな支障を来すため,甲が乙にとって著しく不利益な要請等を行っても,乙がこれを受け入れざるを得ないような場合である。」

と説明されています。

ですが、契約書のドラフティングや法律の条文的な発想(法律文書の発想)からすれば、ここは、

「取引の一方の当事者(甲)が他方の当事者(乙)に対し,取引上の地位が優越しているというためには,市場支配的な地位又はそれに準ずる絶対的に優越した地位である必要はなく,との関係で相対的に優越した地位であれば足りると解される。甲が取引先である乙に対して優越した地位にあるとは,乙にとって甲との取引の継続が困難になることが事業経営上大きな支障を来すため,甲が乙にとって著しく不利益な要請等を行っても,乙がこれを受け入れざるを得ないような場合である。」

とすべきだったのではないかと思います。

最初のほうで取引の相手方を「他方の当事者(乙)」と呼んでいるので、それに合わせるのが作法だ、ということです。

あるいは、「他方の当事者(乙)」のほうをいじって、

「取引の一方の当事者(甲)が取引の相手方(乙)に対し,取引上の地位が優越しているというためには,市場支配的な地位又はそれに準ずる絶対的に優越した地位である必要はなく,取引の相手方との関係で相対的に優越した地位であれば足りると解される。甲が取引先である乙に対して優越した地位にあるとは,乙にとって甲との取引の継続が困難になることが事業経営上大きな支障を来すため,甲が乙にとって著しく不利益な要請等を行っても,乙がこれを受け入れざるを得ないような場合である。」

とするのでもよかったかもしれません。

極論すれば、ガイドラインの記載方法では、「他方の当事者(乙)」と「取引の相手方」とが、同じ人をさすのかどうか一義的にあきらかでない、とさえいえてしまいます。

とくに、センスのない一部の法律家のなかには、こういう言葉遊びをするのが好きな人もいますから、穴はないにこしたことはありません。

ちなみに、「他方の当事者(乙)」と「取引の相手方」とがちがう人をさす、という解釈として、法律家的なへりくつをこねまわすとすれば、「当事者」という用語はまさに契約の当事者であって、契約書にサインしている当該法人または人物を意味するのに対して、「相手方」というのはより実質的な概念で、法人単位でみるのではなくたとえばグループ単位でみていいのだ、というような解釈がありうるかもしれません。

でももしそうなら、「取引の一方の当事者(甲)」のほうは法人なのに「取引の相手方(乙)」のほうはグループである、ということになり、ちょっと苦しそうです。

それに、トイザらス審決などの感覚からすると、優越的地位は特定の部門との関係でみとめられたりするので、「当事者」も「相手方」も、事案によって、グループだったり、法人だったり、一部門だったり、柔軟に解釈しているように思います。

というわけで、「当事者」が法人格単位で「相手方」は必ずしもそうではない(経済的実態に即して判断する)という解釈は、やっぱり無理なように思います。

もし私がガイドラインをドラフトするなら、

事業者取引の相手方に対し,取引上の地位が優越しているというためには,市場支配的な地位又はそれに準ずる絶対的に優越した地位である必要はなく,取引の相手方との関係で相対的に優越した地位であれば足りると解される。取引の一方の当事者(他方の当事者(に対して優越した地位にあるとは,乙にとって甲との取引の継続が困難になることが事業経営上大きな支障を来すため,甲が乙にとって著しく不利益な要請等を行っても,乙がこれを受け入れざるを得ないような場合である。」

とでもしますかね。

まあガイドラインは条文や契約書ではないですし、ふつうの人には「取引の相手方との関係で相対的に優越した地位であれば足りる」といってもらったほうがわかりやすいという配慮なのかもしれません。

実務上の使い勝手からしても、「取引の相手方との関係で相対的に優越した地位であれば足りる」というのは、判決などで頻繁に引用される決まり文句でしょうから、このフレーズがあったほうが便利なのかもしれません。(「乙との関係で相対的に優越した地位であれば足りる」では、ちょっと引用しにくいです。)

実は、以上のようなガイドラインの記述のほころび(?)に気がついたのは、公取委の英訳をみたからです。

上記の部分は英訳では、

「In order for one party to a transaction (Party A) to have superior bargaining position over the other party (Party B), it is construed that Party A does not need to have a market-dominant position nor an absolutely dominant bargaining position equivalent thereto, but only needs to have a relatively superior bargaining position as compared to the other transacting party. When Party A has superior bargaining position over Party B, who is a transaction counterpart, it means such a case where if Party A makes a request, etc., that is substantially disadvantageous for Party B, Party B would be unable to avoid accepting such a request, etc., on the grounds that Party B has difficulty in continuing the transaction with Party A and thereby Party B's business management would be substantially impeded.」

となっています。

これをみて、「あれ? ガイドラインって、こんなこと言ってたっけ?」となったわけです。

法律英語だと、同じ概念は同じ言葉であらわすのがより徹底しているので、かなり違和感を覚えたわけです。

母国語の日本語でぼーっと読んでいると、こういうことには気がつかなかったりするのですが、英語と日本語を行ったり来たりしていると、語感とか言い回しとかいった余分なものがそぎ落とされるので、論理が明確にみえてくることがしばしばあります(もちろん、いちいち英語になおさずに日本語だけみてもみえてくるのですが)。

ちなみに上記英訳は、

「市場支配的な地位又はそれに準ずる絶対的に優越した地位」

というのを、

「a market-dominant position [n]or an absolutely dominant bargaining position equivalent thereto」

というふうに、かなり意訳していますが、「市場支配的な地位」を「a market-dominant position」と訳するのはいいとしても、「それに準ずる絶対的に優越した地位」を「an absolutely dominant bargaining position equivalent thereto」と訳すのは、細かく見ればかなり議論の混乱をまねくように思われます。

要は、「絶対的に優越した地位」というのが何を意味するか、という問題ですが(しょせん、「絶対的に優越した地位」は、優越的地位が存在するためには不要なので、要件事実的には無意味な概念なので、あまり深く議論されることはありませんが)、日本語で、

「市場支配的な地位又はそれに準ずる絶対的に優越した地位」

というように、「市場支配的な地位」と「それに準ずる絶対的に優越した地位」と並列されていることからすると、「それに準ずる絶対的に優越した地位」のほうも、取引相手方との関係をみて決まるものではないように思います。

そのような、取引相手方との関係だけをみて決まらない「それに準ずる絶対的に優越した地位」を、英訳では、「an absolutely dominant bargaining position equivalent thereto」というように、あたかも相手方との関係だけをみて判定できる取引上の地位であるかのように翻訳しているので、ちょっと日本語の意味とずれてきています。

でもそのそもそもの原因は、「絶対的に優越した地位」という言葉の意味がよくわからない(あまり論理的ではない)ことにあるのではないか、という気がします。

「優越」とは、「他よりすぐれまさること」(広辞苑)、「他よりすぐれていること」(明鏡国語辞典)というのが基本的な意味なので、ほかとの比較で決まるものです。

そのような相対的なニュアンスがある「優越」に、絶対的な「優越」と相対的な「優越」があるかのように整理するから、どこまでもすっきりしないのだと思います。

もし、「絶対的に優越した地位」を直訳するなら、「an absolutely dominant bargaining position」ではなく、「an abusolutely superior position」でしょう。

でも、superiorは「better in quality than sb/sth else」(オックスフォード現代英英辞典)という意味で、完全に比較の概念なので、日本語の「優越」というのとは、実は微妙にずれます。

実は日本語の「優越」には、「ひいですぐれること」(広辞苑)、「ぬきんでること」(精選版日本国語大辞典)という意味もあり、必ずしも比較の概念ともいいきれません。

このようにみていくと、「絶対的に優越した地位」という、やや矛盾した表現を、「an absolutely dominant bargaining position」と訳したのは、苦肉の翻訳、あるいは見ようによっては名訳なのかもしれません。

というのは、dominantという表現に絶対的なニュアンスをもたせ、bargainingという表現にあくまで取引相手方との関係での地位なのだという相対的なニュアンスを持たせることにより、「絶対的に優越」という意味合いをもたせ、かつ、「absolutely superior」という、英語ではかなり違和感のある表現をうまいこと避けている、といえるからです。

日本語を英訳していると日本語のあいまいなところがみえてくることがよくありますが、これなんかもその一例でしょう。

ところで、「取引の相手方との関係で」を「as compared to the other transacting party」と訳すのは、誤訳だと思います。

この英訳だと、「取引の相手方との関係で相対的に優越した地位」ではなく、「取引の相手方〔が何らかの比較対象Xよりも優れている程度〕と比べて、〔比較対象Xよりもさらにいっそう優れている〕取引上の地位」、あるいは、という意味になってしまいます。

ほかにもこの英訳には細かい問題がいろいろありまして、たとえば1行目の「superior bargaining position」の前に不定冠詞「a」がありません。

ほかに気になったところとしては、

「乙がこれを受け入れざるを得ない」

を、

「Party B would be unable to avoid accepting such a request」

と訳しているのもおかしいですね。

というのは、unableというのは、「not having the skill, strength, time, knowledge, etc. to do sth」(オックスフォード現代英英辞典)という意味で、要は「能力がない」という意味です。

なので、この英訳では、乙が甲の不当な要求を拒む能力がない、という意味になってしまいます。

なので正しくは、

「Party B would have no choice but to accept such a request」

まさに、「余儀なくさせる」(=「他にとるべき方法が無い。」(広辞苑))ですね。

さらに、

「乙にとって甲との取引の継続が困難になることが事業経営上大きな支障を来すため」

を、

「on the grounds that Party B has difficulty in continuing the transaction with Party A and thereby Party B's business management would be substantially impeded.」

と訳しているのも、かなりまずいですね。

「has difficulty」の「has」は、ロングマン現代英英辞典によれば、おおざっぱには「EXPERIENCE」、くわしくは、「to experience something or be affected by something」という意味であり、例文として、「We've been having a lot of difficulties with our new computer system.」というのがあげられています。

なので、「Party B has difficulty in continuing the transaction with Party A」では、

「乙は甲との取引を継続することに困難を感じている(経験している)」

という意味になってしまいます。

ここは素直に、

「because Party B's business would be substantially impeded if the transaciton with Party A becomes difficult to be continued」

などとしてはいかがでしょうか。

いずれにせよ、外国人に優越的地位の濫用を説明するときには触れざるを得ない部分なので、何とかならないものかと思います。

2020年10月31日 (土)

流通取引慣行ガイドラインの単独の取引拒絶に関する誤訳

流通取引慣行ガイドラインの英訳で第2部第3のタイトル

「単独の取引拒絶」

が、

Primary Refusals to Deal by a Single Enterprise」

と翻訳されていますが、primary って何なんでしょうね。

primary refusal to dealをグーグルで検索してもヒットしないので、たぶん誤訳なんじゃないかと思います。

それから同じく単独の取引拒絶についての第2部第3の1で、

「However, exceptionally, even a refusal to deal by a single enterprise is illegal in cases where the enterprise refuses to deal as a means to secure the effectiveness of its illegal conduct under the Antimonopoly Act.

A refusal to deal by a single enterprise may also present a problem in cases where the enterprise refuses to deal as a means to achieve to achieve such unjust purposes under the Antimonopoly Act as excluding its competitors from a market (Note 4).」

と、「to achieve」が2つありますが、1つは余分ですね。

ちなみに原文は、

「しかし,事業者が単独で行う取引拒絶であっても,例外的に,独占禁止法上違法な行為の実効を確保するための手段として取引を拒絶する場合には違法となり,また,競争者を市場から排除するなどの独占禁止法上不当な目的を達成するための手段として取引を拒絶する場合には独占禁止法上問題となる(注4)。」

です。

なにかのおりに直しておいていただければと思います。

2020年9月14日 (月)

ブラックリストの作成と独禁法

事業者団体ガイドライン9-8(顧客の信用状態に関する情報の収集・提供)には、「原則として違反とならない行為」として、

「○ 構成事業者の取引の安全を確保するため、顧客の信用状態について客観的な事実に関する情報を収集し、構成事業者に提供すること

(構成事業者間に特定の事業者と取引しないこと又は特定の事業者とのみ取引することについての合意を生ぜしめるようなことのないものに限る(注)。)。

(注) 例えば、特定の事業者を不良業者又は優良業者として掲載したリスト(いわゆるブラックリスト等)を作成し、配布することは、このような合意を生ぜしめるおそれがある。」

とさだめられています。

これを素直に読むと、事業者団体や競争者間で代金不払いなどのある不良顧客をブラックリストにのせて共有することは独禁法違反である、というように読めます。

じっさい、岩本章吾編著『事業者団体の活動に関する新・独禁法ガイドライン』p168では、

「参考例9-8は、その(注)において、どのような場合にそのようなボイコット的合意が生じやすいかを例示しており、その一つとして、いわゆるブラックリスト(不良業者リスト)やホワイトリスト(優良業者リスト)を作成して配布するような場合が挙げられている。

こうしたリストを作成・配布することは、共同ボイコットに直結しやすく、極めて危険であることから、事業者団体においては十分な注意が必要である。」

と、事業者団体によるブラックリストの作成に対してきわめて否定的な説明がなされています。

しかし、実際の公取委の運用はそこまできびしいことは言っていません。

というのは、公正取引365号29頁では、外国のバイヤーに変換条件付きで無償貸与している輸出商品に付随する運送用具の回収を確保するために、用具を変換しないバイヤーに関する情報を会員から収集して公表するとともに、以後当該バイヤーと取引するときには運送用具の代金相当額を徴収する旨の申し合わせをしていいか、との質問に対して、公正取引委員会事務局経済部団体課の回答として、

「無償貸与する運送用具の返還に関する申合わせ事項は、繊維品を輸出する際の取引条件の一つであり、活動指針6-3の『営業の種類、内容又は方法を制限すること』に該当するかどうか議論のあるところであるが、これは当然に返還すべき運送用具を変換しないといういわば取引の前提条件としてのルール違反に関する問題でもあり、輸出業者間における市場の状況に基本的な変化をもたらすものではなく、問題はないと言える。」

「返還条件付で無償貸与している輸出商品に付随する運送用具を適切に返還してこないバイヤーについて、バイヤー名を公表することは、活動指針7-7の『ブラックリスト等の作成』に該当するかどうか議論のあるところであるが、これは当然返還すべきものを返還しない業者のリストを公表するもので、取引の安全を確保するための経営上必要とされる顧客の信用状態に関する情報を提供するものであり、基本的には問題がないといえる。」

と回答されています。

これ自体は旧ガイドラインのもとでの回答ですが、現行ガイドラインも同じ内容なので、同じ回答が妥当すると考えられます。

この回答はとても常識にかなった内容であり、異論はないところでしょう。

それに対して、ガイドラインの、ブラックリストが特定業者と取引しない合意を生じさせるという評価自体が、事実認識としてどうかと思います。

というのは、そういうリストに載っていても、たとえば物の売買契約なら前金で取引するとか、いくらでも取引する方法はあるのであって、取引しない合意を必然的に生じさせるとは思われないからです。

それよりも、そういう不届きな取引先がいるかもしれない(とくに上記相談事例のような外国の事業者)という懸念のために取引ができなくなる事業者もいるであろうことを考えると、このような取り組みは、むしろ情報の非対称性を解消することによって取引の成立を促進することで競争上も望ましいといえます。

事業者団体ガイドラインは、ブラックリストが持つこのような競争促進効果をまったく考慮していない点で、そもそも妥当ではありません。

きっと、「ブラックリスト」という言葉の否定的な響きが、このようなガイドラインになったのだと想像されます。

(この点、流通取引慣行ガイドラインで「パトロール」「価格監視」といった、否定的な響きが使われているのも、インターネットの時代になってネットで価格を閲覧できるようになると、「『パトロール』といっても、ネット閲覧と何が違うの?」という当然の疑問にたどり着くわけで、言葉の響きではなく論理で読む者を説得できなければならないと思います。)

なので、現行の事業者団体ガイドラインに改正するときも、上記回答に沿った改正をすべきだったのですが、そのまま残ってしまいました。

ですが、ガイドラインに書いてあることと実際の運用がここまで違うと混乱のもとなので、きちんとガイドラインを改正したほうがいいと思います。

ただ、実際にブラックリストを作るときには、客観的な内容になるように注意すべきでしょうね。

たとえば、下請事業者の団体が、「買いたたきをする親事業者のリスト」みたいなものを作成するとしたら、何が買いたたきなのかについては主観が大いに入りうることを考えると、ちょっと問題だと思います。

上記の相談事例も、無償で借りた物を返すという、義務としては客観的に明確なものだからこそ、問題ないと回答されたのだろうと思われます。

2020年9月 5日 (土)

令和元年度相談事例集について

令和元年度相談事例集について気がついたことをメモしておきます。

■事例1

銀行2社のATM相互開放が不当な取引制限にあたらないとされた事例です。

結論はとくに問題ないのですが、地理的市場の画定について、

「次に,一般消費者は,自らの行動範囲の近くにあるATM又は店舗の窓口で預金取引等を行うことが多いと推測されるため,

一般消費者の行動範囲を基準に,ATM及び店舗の窓口ごとに地理的範囲を画定すべきであるとも考えられる。

もっとも,ATM及び店舗の窓口は日本全国に存在しているところ,地域によって預金取引等に係る競争の状況が異なるという事情は存在しないことから,「日本全国」を地理的範囲として画定した。」

とされているのは、理屈としては疑問です。

ファミマとサンクスの統合に関する企業結合審査では店舗ごとにこまかく競合関係が審査されましたが、本質的にはこの相談事例も同じだと思います。

注目している競争は「預金取引等に係る競争」なので、要は預金獲得競争ですが、勤め先か自宅の近くに支店か、支店がないならATMがある銀行に預金したいと考えるのはふつうのことと思われるので、預金獲得競争はローカルでおこなわれていると思います。

そういう意味では、コンビニと同じです。

たぶん相談事例がいいたいのは、

預金獲得競争は、そういう、ローカルな支店設置競争や、ATM設置競争が、相似形をなしながら全国で展開されている(たくさんのローカルな市場が日本中にちらばっている)のだけれど、

それぞれの地域(ローカル)ごとに個別にみていくほどの特徴が各地域にあるわけではないので、

全部まとめてみる(各地域ごとに個別に見ることはしない)ので十分だから、

そんな抽象的な(頭の中で想像した)ローカル市場(the local market)を分析することで全国を分析したことにできる、

ということで、さらにいえば、

コンビニみたいに店舗の立地が競争上決定的に重要というような事情が、預金獲得競争におけるATMの立地にはみとめられない(ATMの場所で預金獲得額が増えることはあまりないし、コンビニの店舗と違ってATMの設置場所を探すのはそんなに困らない)ので、そんなに目くじら立てることはない

というようことではないか、と想像します。

■事例2

空調設備メーカー2社(シェア10%と1%)間の相互OEMが問題ないとされた事例です。

相互OEMの相談では、両方にOEM供給を受ける必要性があるという相談事例が多いのですが、この事例では、X社(シェア10%)は小型機種に特化したいというのでY社(シェア1%)から大型機種のOEM供給を受けないという事実は出てくるのですが、Y社がX社から小型機種のOEMを受けたい理由はよくわかりません。

まあビジネスの世界ではバーターということはよくあるので、お互いにそうしなければならないという理由がなくても、X社が、Y社に、

「おたく(Y社)の大型を買ってあげるんだから、うち(X社)の小型を買ってよ」

と言っても、そりゃそういう話になるだろうな、と思います。

なので細かいことをいえば、Y→Xの大型については、Xのラインアップを充実させるという効率性が認められるものの、X→Yの小型については、Yの効率性をあげる要素が見当たりません。

とすると、Xが大型の製造競争をやめ、Yが小型の製造競争を(少なくとも部分的に)やめることの競争緩和効果がどこで帳消しになるのか、よくわかりません。

あえて想像してみると、Xは小型が得意だということなので、Yは小型を自前で作るよりXから買ってきたほうがより効率的だ(XがYに対して絶対的優位であるシナリオ)、という理屈か、Xは大型よりも小型、Yは小型よりも大型が得意なので、自分の得意分野に集中するのが効率的だ(比較優位のシナリオ)、といった理屈なのではないか、と思いますが、たぶん回答はそんな細かいことは考えていないのでしょう。

もともと当事者のシェアが低いですし、たんなる売買だ、くらいの発想なのでしょうね。

相互OEMは双方に効率性の改善がなくてもシェアが低ければOKになる、という事例だといえます。

■事例5

家電メーカーが、売れ残りリスク等を自ら負うことを条件に、小売店への価格指示をしても再販売価格拘束にあたらないとしたものです。

似た事例として平成28年度事例1があり、そちらの契約関係は、

「ア X社は,家電製品Aの販売業務を小売業者に委託し,小売業者はこれを受託する(委託販売契約)。

イ 小売業者の店舗への家電製品Aの納入・補充は,X社と小売業者との間で個別に売買契約を成立させることにより行う(これにより,小売業者が通常の買取り契約による販売のときと同様に商品販売代金を自らの売上げとすることを可能とする。)。

ウ 前記イにより,小売業者は,自らが所有する家電製品Aを消費者に対して販売することとなるところ,これに伴って生じるリスクは,次のとおり分担する。

(ア)商品売れ残りのリスクについて,小売業者は,家電製品Aの納入代金の支払日以降,自らの判断でいつでも返品できることとする。X社は,小売業者から返品を受けた場合には,これに応じることとし,納入代金に相当する金額を当該小売業者に支払う。

(イ)在庫管理のリスクについて,X社は,小売業者の責に帰すべき事由によるものを除き,商品の滅失・毀損その他の損害を負担することとし,小売業者は,善良な管理者としての注意義務の範囲でのみ責任を負う。

(ウ)消費者への商品販売に係る代金回収のリスクについては,小売業者が負う。

エ 小売業者が消費者に販売する家電製品Aの価格は,X社が指示する。」

というものであったのに対して、今回の契約関係は、

「ア X社と小売業者は,家電製品Aについて,基本契約に基づく個別契約により売買を行う。

イ X社は,小売業者に対し,X社の指定する価格で家電製品Aを販売することを義務付ける。指定する価格は,競合品の市況等に合わせて変更することがある。

ウ X社は,

商品受領時の検査義務及び商品に瑕疵を発見した場合の売主への通知義務が小売業者によって履行されたか否かにかかわらず,

小売業者に納入した家電製品Aについて瑕疵担保責任を負い,

当該家電製品Aに瑕疵が発見された場合には,自己の負担の下で返品を受けるとともに,

速やかに代替商品を納入する。

エ 小売業者に納入後の家電製品Aについて滅失,毀損等の損害が生じた場合(例えば,自然災害等に伴う損害が生じた場合)には,小売業者が善管注意義務を怠ったことに起因するものを除いて,原則としてX社が当該損害を負担する。

オ 小売業者は,家電製品Aの納品日以降,いつでも,自らの判断により家電製品Aを返品することができる。X社は,返品費用を負担するとともに,代金相当額を返金する(納品月の末日までの返品の場合には,小売業者は代金の支払自体が不要)。

カ 家電製品Aの新モデル発売から一定の期間が経過した後においては,旧モデルの家電製品Aについては,前記イ,ウ及びオの定めは適用されない(通常の商品と同様の取引条件となり,値引き販売も可能となる。)。

というものです。

両社で違う点に下線を引きましたが、いずれもあまり本質的な点ではないので、それらの部分についてはみたさなくてもOKといえそうです。

前回の相談では、委託契約と売買契約の二本立てである点になにか大きな意味があるのかな、というふうにも読めなくはありませんでしたが、今回の相談は売買一本なので、二本立てには意味がないことがわかりました。

唯一、今回の相談で特徴的なのは、「カ」の、旧モデルについては価格は指定しないという点ですが、これも、前回の相談がある以上、仮に旧モデルについて指定をしても、問題なしなのでしょう。

■事例6

化学品メーカーの事業者団体が会員間の定期修理の日程を調整することが問題ないとされました。

この事例では、学識経験者をまじえた外部機関が日程調整するというしくみがとられていますが、定期修理の日程調整くらいなら、このような仕組みをとらずに当事者が直接やっても、なんら問題ないでしょう。

なお回答では、取って付けたように、

「なお,定修会議は工事業者等の団体,製品メーカーの団体等から選出された委員によって構成されるものであり,同業者間で情報交換を行うことになるため,本件取組を通じ,これらの団体によって,定期修理に係る料金又は受注予定者の決定,化学品Aを原料とする製品の販売価格の決定等の独占禁止法違反行為が誘発されないように留意する必要がある。」

と述べられていますが、大きなお世話だと思います。

■事例7

工事業者の団体が構成員と発注者に作業時間短縮の要請をすることが不当な取引制限にあたらないとされた事例です。

需要者に不利益をおよぼすにもかかわらず働き方改革を理由に共同行為がOKとされた点が注目されます。

すなわち回答では、

「平成30年6月29日に成立した働き方改革を推進するための関係法律の整備に関する法律(平成30年法律第71号)による労働基準法(昭和22年法律第49号)の改正により,建設業界においては,労働時間の上限規制が令和6年4月1日から適用されることから,長時間労働の是正に向けた取組を進めていくことが必要不可欠な状況にある。」

「X協会が会員を対象に行った調査によれば,会員が雇用している特定建機のオペレーターの年間の時間外労働時間は,規制の上限である720時間を大幅に超過している状況にあり,時間外労働時間を適正な水準まで抑制するためには,工事現場における1日当たりの特定建機の作業時間を最低でも2時間短縮する必要がある。」

という認識のもと、

「 イ 需要者である発注者においては,本件取組によって,工期が長期化する可能性がある。

もっとも,本件取組は,正当な目的に基づく合理的なものである。また,発注者は,作業工程の見直し等の方法によって工期への影響をある程度緩和することが可能である。これらの点を踏まえると,本件取組によって発注者の利益が不当に害されるとはいえないと考えられる。」

と述べています。

労基法の上限規制は令和6年からでまだだいぶ先なので、たんに労基法を守りましょうという取り組みを超えていることはあきらかです。

そういう意味では、この回答はかなり踏み込んだものといえると思います。

ただ、このような需要者に不利益がおよぶ取り組みがこの回答によって一般論としてどの程度みとめられることになったのかは微妙なところでしょう。

公取は昔から、レジ袋削減とか、震災復興とか、今回の働き方改革みたいに、大義名分のある取り組みの場合には比較的ゆるやかにカルテルをOKにする傾向がありますが、逆に、法律を守るカルテル(たとえば、不当廉売をしないカルテル)だったら常に正当な目的でOKになるのかといえば、必ずしもそうではないように思われます。

まあ公取委は、自分が独禁法を執行する立場なので、どんな利益が独禁法に優先し、どんな利益が劣後するのかは自分たちが決められてあたりまえ、という発想なんでしょうね。

事業者団体が取引先に適正取引を呼びかけることが相談された事例は過去にもありますが(たとえば、様々な付属サービスが無償で提供されている不当な取引慣行の改善を事業者団体が訴えるのは問題ないとした平成7年事例5や平成5年事例6)、業界の窮状を訴える文書を事業者団体が出すことが問題ないとした事例(平成19年事例10)、反対に、問題ありとした事例(平成16年事例12))があります。

今回の事例はさらに1つ事例を加えるものといえます。

■事例8

こちらは、包装資材メーカーの事業者団体が納品先での附帯作業(事務所での仕分け作業など)を削減・有料化することを要望する文書を取引先に配布することが不当な取引制限にあたるおそれがあるとされた事例です。

回答では、

「 ア(ア) 包装資材Aの納品時の条件に附帯作業が含まれているか否か,また,附帯作業の料金が幾らであるかは,X協会の会員の取引先が包装資材Aの購入先を選択する際の考慮要素となっており,当該会員にとって競争手段の一つになっていると考えられる。

今般のX協会による附帯作業の削減・有料化は,会員の取引先に対して一律に附帯作業の削減又は有料化を要望するという内容であり,会員の競争手段を制限するものである。X協会の会員の中には市場シェアが大きい大手の事業者が含まれているので,X協会がかかる制限を行うことによる競争への影響は大きい。」

と述べられています。

まあ本当に附帯作業が競争手段になっているのかもしれませんし、純粋に事実認定の問題かもしれませんが、相談内容では、

「ウ 最近,運送業者からX協会の会員に対し,予定外の附帯作業に関する苦情,納品時における長時間の待機に関する苦情等が多数寄せられており,これらの苦情に対応した運送業者の労働条件改善が業界内での課題となっている。」

ということらしいので、少なくとも相談者としては、契約内容に含まれていない作業をさせられる(優越的地位の濫用の従業員派遣のようなもの)、という問題意識で相談しているのではないか、と思います。

なので、もし公取委がちゃんと事実を調べて附帯作業が競争手段の一つになっていると認定したならこの回答でもやむをえないのでしょうけれど、たんに作業内容から受けるイメージで競争手段の一つになりうるといっているだけなら、実態を無視した、かなり相談者に気の毒な回答だということになると思います(たぶんこちらが事実なのでしょう)。

本件では附帯作業をするのは第三者である運送業者なので、運送業者にどのような附帯作業をさせるかまで包装資材メーカーと運送業者との間で料金をふくめ合意しているとは、ちょっと考えにくいというか、少なくとも一般的ではないと思います。

事例7との比較でいえば、事例7は労基法の上限規制を守るために必要だということを具体的な数字を示しながら公取を説得できたのに対して、事例8は、同じ働き方改革を目的とするとはいえ、附帯作業がどれだけ不利益になっているのか(たとえば附帯作業がどれくらいの時間ロスにつながるのか)を具体的に示せなかった、ということなのかもしれません。

■事例9

特定の工事方法の普及活動をおこなう事業者団体が標準施工歩掛かりを策定・公表することが問題ないとされた事例です。

歩掛かり(必要な作業員数と作業時間など)だけで価格が決まるわけではないので共通の目安をあたえないから問題ない、という公共入札ガイドラインにしたがって回答されています。

この公共入札ガイドラインは、策定時に政治的な圧力があって、「あまあま」であるという批判が一般的だと思われますが、公取実務ではちゃんと生きているのですね。

ただ、公共入札ガイドラインをひとまずおいて、ゼロから考えると、このような取り組みには場合によっては競争制限効果がありうると思われます。

まず、公共入札ガイドラインの該当部分(第2-2-4〔標準的な積算方法の作成等〕)では、

「中小企業者の団体が、構成事業者の入札一般に係る積算能力の向上に資するため、標準的な費用項目を掲げた積算方法を作成し、又は所要資材等の標準的な数量や作業量を示すこと(事業者間に積算金額についての共通の目安を与えるようなことのないものに限る。)。」

が、原則として違反とならないとされています。

(ちなみに以前耳にしたところでは、土木工事の標準的な公示価格積算ソフトをつかうと、指定されたスペックや材料を入力するとどうやっても同じような金額になるらしく、ガイドラインでは原則シロと明記されているのであまりおとがめを受けることはないものの、「積算金額についての共通の目安を与えるようなことのないもの」といえるかどうかは、じつはけっこう微妙な問題なんだそうです。)

そして、相談の事実関係では、

「本件標準施工歩掛については,X協会の事務局が会員の施工業者から特定土木工事でのA工法に必要となる標準的な作業員の人数及び作業時間のデータを収集して集計し,その平均値を用いる。」

とされています。

ここで気になるのは、会員には多いめの歩掛かりを提出するインセンティブがあるのではないか、ということです。

たとえばいろいろな業界紙に商品の価格動向が公表されていたりすることがありますが、あれは新聞記者さんが各社に電話で取材したりして集計することが多いらしいです。

そして、取材を受ける側は、安い価格を公にするとお客さんから値下げ要求を受けるので、「標準的な価格」としては、まさに「定価」とか、いわゆる「リストプライス」を伝え、実際の取引では、とくに得意客にはかなり値引きをする(なので、実勢価格は業界紙に公表される価格よりかなり安い)、ということが少なくないみたいです。

まあこれは考えてみたら当然で、新聞などで価格が公表されるような標準的な商材の場合、お客さんも当然それをみているでしょうから、公表価格よりも高い価格で購入してくれることはちょっと考えにくいです。

つまり、公表価格は事実上の上限価格だ、ということです。

というような実態を考慮すると、相談事例で会員が提出する歩掛かりの「データ」というのも、多いめに申告するインセンティブがはたらくように思われます。

公表する標準歩掛かりよりもたくさん工数がかかりますとはなかなか言いづらいでしょうから、これは当然のことのように思われます。

しかもこの「データ」というのが、各会員の実際の取引でその歩掛かりで施行したという情報なのか、会員が好きなように申告しているのか、相談事例からはよくわかりません。(きっと好きなように申告しているのではないかと思われます。)

相談では、この工事(コンクリート構造物の補修工事)を売り込んでいくためには「標準的な工事価格を算出できるようにする必要がある」と断定されていますので、じゃあ標準歩掛かりも必要ですねといいやすいですが(逆に言えば「必要がある」というのは、かなりきつい前提です)、もしそういう事情がないなら、会員の自主申告データを平均して標準歩掛かりを決めるというのは、根拠になっている公共入札ガイドラインが「あまあま」であることともあいまって、ちょっと慎重に考えたほうがいいと思います。

2020年9月 4日 (金)

#「コンビニエンスストア本部と加盟店との取引等に関する実態調査報告書」に反対します。 (その2)

前回に引き続いての、掲題報告書についてのコメントです。

報告書を読んでいて気づいたのですが、24時間営業に関する記述は、他の取引条件に関する記述とバランスが取れていないという点でも問題があると思います。

たとえば、「6 採算の取れない新規事業の導入」(p144)では、

「フランチャイズ・ガイドライン3(1)アでは,

「取引上優越した地位にある本部が加盟者に対して,フランチャイズ・システムによる営業を的確に実施するために必要な限度を超えて,例えば,次のような行為等により,正常な商慣習に照らして不当に不利益を与える場合には,本部の取引方法が独占禁止法第2条第9項第5号(優越的地位の濫用)に該当する。」

としている。

(フランチャイズ契約締結後の契約内容の変更)

○ 当初のフランチャイズ契約に規定されていない新規事業の導入によって,

加盟者が得られる利益の範囲を超える費用を負担することとなるにもかかわらず,

本部が,新規事業を導入しなければ不利益な取扱いをすること等を示唆し,

加盟者に対して新規事業の導入を余儀なくさせること。」

とされています。

つまり、採算の取れない新規事業の導入については、

「フランチャイズ・システムによる営業を的確に実施するために必要な限度を超えて」

いるという要件と、

「加盟者が得られる利益の範囲を超える費用を負担することとなるにもかかわらず・・・加盟者に対して新規事業の導入を余儀なくさせる」

という要件をみたす場合に優越的地位の濫用になる、ということです。

しかしよく考えてみると、採算の取れない新規事業の導入は、少なくとも契約書に書かれていないことをさせるという点においては、契約で義務づけられている24時間営業に比べれば、より店舗に対する不利益(あらかじめ計算できない不利益)が大きいはずです。

もちろん、ちょっとだけ採算割れの新規事業と、ものすごく採算割れになる24時間営業(たとえば、深夜にはほとんど客の来ない店舗の24時間営業)とで、どちらが不利益が大きいか、といえば、24時間営業の方が不利益が大きいかもしれません。

(なお、24時間営業の深夜営業だけをみるべきではなくて、24時間空いていることによる安心感や利便性やブランドイメージから24時間営業により店舗の利益が全体として(昼間の営業分も含めて)増えているはずだ、なので、深夜営業だけ切り出して利益・不利益を論じるのは適切ではない、という議論は当然ありうるし、おそらく正しいのだと思いますが、事実認定の問題でもありますし、ここではこれ以上深入りしないこととします。)

でも、いずれの不利益が大きいかは、新規事業の内容と各店舗が置かれた事情しだいなので、一律には決まらず、どちらの不利益が大きいこともありうる、といえます。

ということは、類型的に24時間営業の方が不利益が大きいと判断する理由は何もなく、かえって、24時間営業のほうは契約書に明記されていることからすると、24時間営業のほうが一般的には不利益性が小さい、と考えるのが当然だと思います。

とすれば、不利益の小さい24時間営業のほうが違法になりにくい、というルールでないと、バランスが悪いでしょう。

それに、

「フランチャイズ・システムによる営業を的確に実施するために必要な限度を超えて」

の要件については、24時間営業はコンビニの代名詞ですから、24時間営業がコンビニの営業を的確に実施するために必要な限度を超えているというのは、新規事業が必要な限度を超えているというのよりも、ずっとハードルが高いように思います。

ところが、報告書では、24時間営業については、前回も説明したとおり、

「本部と加盟店とで合意すれば時短営業への移行が認められることになっているにもかかわらず,本部がその地位を利用して協議を一方的に拒絶し,加盟者に正常な商慣習に照らして不当に不利益を与える場合には優越的地位の濫用に該当し得る。」(p150)

というように、協議を拒絶しただけで濫用だ、ということになっています。

でもそういうなら、24時間営業よりも不利益の大きく、かつ、「必要な限度」を超えやすい、採算の取れない新規事業についても、協議を拒絶しただけで濫用になる(実際に新規事業の追加の申し入れをするのは本部側でしょうから、そのような本部の申し入れに対して店舗が拒絶するのをみとめない、という形になるでしょう)としないとおかしいでしょう。

でも上に引用したとおり、採算の取れない新規事業については、協議を拒絶しただけで濫用になるわけではなく、「加盟者が得られる利益の範囲を超える費用を負担することとなる」場合に初めて濫用になるとされています。

完全に予測できるという意味では不利益性が小さく、かつ、コンビニの代名詞として「必要な限度」を超えるとは想定しにくい24時間営業も、最低限(=最も厳しくても)これと同じ基準になるはずです。

つまり、24時間営業の強制が濫用になるためには、「必要な限度」を超えることと、「加盟者が得られる利益の範囲を超える費用を負担することとなる」ことが、最低限必要だということです。

具体的には、深夜営業は採算割れで、かつ、コンビニの営業のために「必要な限度」を超えている、といった事情が最低限必要なわけです。

しかしもちろん実際には、深夜営業が採算割れだというだけで24時間営業の強制が濫用になるわけではないでしょう。

なぜなら、まず第一に、(くりかえしになりますが)24時間営業は契約時からわかっているからです。

それから第二に、深夜営業が採算割れになるというようなことは、一般的にはいえないからです。

新規事業の場合だって、採算割れになる店舗と利益の出る店舗は当然ありうるわけです(「事業」なんだから当然です)。

何千、何万とある店舗のすべてに必ず利益が出ないと濫用だ、なんていうのはむちゃくちゃです。

たとえばコンビニの収納代行の強制が優越的地位の濫用かが争われた東京地裁平成23年12月22日(判例タイムズ1377号221頁)では、ちょっと長いですが引用すると、

「次に、平成22年2月末の時点で、本件対象業務1件当たりの手数料収入額(チャージ控除前のもの)は、約66円(来店客の支払手数料を加算した場合には約77円)であり、おにぎりを2個販売した場合の粗利益を若干上回る程度のものである。

物品販売の場合には、仕入商品の種類及び数量の決定、商品の陳列、売れ残り商品の廃棄等に要する手間や、廃棄に伴う仕入原価相当額の損失等のコストが生じるのに対し、本件対象サービスの場合には、これらのコストは発生しないこと等も考慮すると、本件対象業務によって加盟店が取得する手数料収入が不当に低廉であるということはできない。

他方、上記時点で、1店舗当たりの本件対象業務の取扱件数は、1日当たり約70件であり、1件当たりの取扱金額は、約9485円であった。

その処理に要する所要時間は、払込票1枚当たり約40秒(一度に複数枚を処理する場合の払込票1枚当たりの所要時間はさらに短縮される。)程度にとどまる上、

被告は、本件対象業務の負担軽減や過誤防止のために、払込票のサイズの統一、レジシステムの改良、現金カウント機の割安価格での購入やリースの斡旋、取扱金額の上限設定、料金収納業務保険の導入等を行い、

さらに強盗被害の発生を防止するために、加盟店に侵入防止扉や防御盾を設置し、警備会社との間で警備契約を締結した上で、警備会社への通報機能を備えた携帯用非常ボタンを貸与し、自ら保険料を負担して現金盗難被害保険に加入するなどの対策も講じている。

これらの点からすると、本件対象業務によって原告らの被る負担がこれによって得られる利益に比して過重なものであるとまでいうことはできない。」

という判断がされています。

ここで取り上げたいポイントは、「1店舗当たりの本件対象業務の取扱件数」という認定が示すように、裁判所は、一般的に(≒多くの店舗にとって)収納代行が過重な負担になるかどうかを基準にしているのであって、当該原告が採算割れになるかどうかを問題にしているのではない、ということです。

24時間営業の場合なら、裁判所は、それが一般的に(≒多くの店舗にとって)過重な負担であるかどうかを判断するでしょう。

同じことを裏から言うと、当該原告が深夜営業について採算割れであったとしても、かなりの割合(7~8割くらい?)の店舗において、深夜営業で利益が出ているなら、原告は勝てない、ということです。

24時間営業の強制は、裁判所であれば、最低限これくらいの立証をしないと勝てないはずなのですが(「最低限」というのは、24時間営業は契約当初からわかっていたことを踏まえると、裁判所はそれだけで十分原告店舗敗訴という判決を出す可能性が高いので、これくらいの立証は「最低限」であって、これを立証したら勝てるというわけではない、という意味です)、報告書では、本部が交渉を拒否しただけで店舗は勝訴できることになってしまいます。

(ちなみに、契約当初からわかっていたかどうかという点については、上で引用した東京地裁判決は、これも長いですが引用すると、

「被告は、本件フランチャイズ・チェーンの運営者として、加盟者との間で本件基本契約等を締結し、自らの保有するコンビニエンス・ストアの経営に関するノウハウや商標、サービスマーク、意匠等を用いて、同一のイメージの下に加盟店の営業を行う権利を与え、経営指導や技術援助等を行う一方、加盟者から、その対価としてチャージの支払を受けている。

一般に、このようなフランチャイズ・システムにおいては、フランチャイジーがフランチャイザーから提供されるノウハウや商標、サービスマーク、意匠等を用いて、同一のイメージの下に商品の販売やサービスの提供等を行い、フランチャイズ・チェーン全体が統一的に運営されており、そのために業務マニュアル、商品やサービスの品ぞろえ、接客方法等の統一が図られるとともに、その時々の状況に応じて合理性の認められる限度でこれを変更していくことが予定されているものと解される。

本件フランチャイズ・チェーンに関しても、・・・加盟者は、本件基本契約等において、その加盟店が共通の仕様や品ぞろえ、接客方法、便利さ等の特色を有しており、これが本件イメージとして広く認識されていることによって、加盟店の信用が支えられていることを確認した上で、商品構成や品ぞろえ等を含む経営ノウハウを組織化した本件システムに反する行為や本件イメージの変更を行わないことを約している。

したがって、加盟者は、本件基本契約等に基づき、本件フランチャイズ・チェーンの利便性にかかわるもので、本件イメージの重要な要素を構成する商品やサービスについては、特段の事情のない限り、これを提供する義務を負っており、商品やサービスの内容、構成等が合理性の認められる限度で随時変更されることも了解していたというべきである。

とも述べており、ある程度の変更は店舗も了解していたという認定をしており、事前の合意を比較的ゆるやかに(常識的に)みとめている、といえますし、24時間営業がコンビニの「イメージの重要な要素」でないというのも、まず無理なんじゃないかと思います。)

逆に、採算の取れない新規事業に報告書の24時間営業の基準を適用すると、本部からの新規事業導入の申し入れに対して店舗が見直しを求めたときに、その要求を一方的に無視しただけで、不採算の程度にかかわらず濫用になる、というこれまたわけのわからない結論になってしまいます。

まとめると、新規事業とのバランスを考えると、24時間営業の強制は、通常の(あるいは、多くの)店舗にとって、「店舗が得られる利益の範囲を超える費用を負担することとなる」場合にかぎり、濫用になる、とすべきです。

さらに適切に限定するなら、24時間営業がコンビニの営業を「的確に実施するために必要な限度を超えて」いるかどうかも、慎重に検討されるべきでしょう(そして、たぶん必要な限度は超えていないでしょう)。

このように見ていくと、報告書は24時間営業だけに独自の基準を立てていることがよくわかります。

報告書の24時間営業の基準がおかしなものであることは、優越ガイドラインやフランチャイズガイドラインにこの基準を書き込んだらどれくらい違和感があるかを想像してみたらわかると思います。

それくらい、報告書の24時間営業に関する部分は、ほかとの整合性がとれていないということです。

このように、報告書は24時間営業だけを露骨に狙い撃ちして、無理な理屈で濫用だとしていることが、よくわかると思います。

2020年8月27日 (木)

会社法A2Zに寄稿しました

第一法規の法律専門誌「会社法A2Z」に、

「今こそ気をつけたい! 下請法違反 -コロナ禍での留意点ー」

という論文を寄稿しました。

タイトルどおり、コロナで取引が急減した場合に起こりそうな下請法の問題について分析しています。

独禁法の場合には、震災などがあると突然解釈が甘くなるQ&Aが公取委から公表されたりするのですが、下請法の場合には、むしろきびしめになっているのではないかという印象があります。

公取委の書面調査に対応中の親事業者の方々もいらっしゃると思いますが、参考にしていただけると幸いです。

2020年8月18日 (火)

他の法律分野との協働について

調べ物で『新版注釈民法(3)』p162の90条のところ〔森田修執筆部分〕を読んでたら、

「公正競争阻害性には①自由競争減殺、②競争手段の不公正、③競争基盤の侵害という3つの契機が存在するとされている」

「②の契機は、実質的な競争制限がどの程度生じているかを直接問題とせずに、当該行為の不公正さそのものを問題とするものであり、価格維持行為などがこれに含まれる。」

と書いてあって、ひっくり返りそうになりました。

ふつう、②の競争手段の不公正といえば、ぎまん的顧客誘引とかで、価格維持行為(再販売価格拘束など)は①ですよね。

注釈民法で引用されている独禁研報告書でも、②の例としては、

①ぎまん的取引

②不当な利益提供による顧客誘引

③抱き合わせ販売

④取引強制

⑤競争者に対する取引妨害・内部干渉

があげられています。

というわけで、単純な誤解といえばそれまでなのかもしれませんが、これが天下の注釈民法で、しかも経済法学会年報に「独禁法違反行為の私法上の効力(試論)」といった論考も寄せられている森田先生ですから、たんなる誤解ですませられないように思います。

つまり何が言いたいのかというと、独禁法の用語って、部外者にはとてもわかりにくいんじゃないかと思います。

それはたんに言葉のわかりにくさだけではなくって、競争という、得体の知れないもの、あるいは、あまり法律的でないものをあつかっているからなんではないか、と思います。

(アメリカには、競争法は法律なのか、政策なのか、という議論があるらしいです。)

基礎的なミクロ経済学がわかればすっきりわかるのですが、逆にミクロ経済学を知らないと、いつまでももやもやしたままです。

しかも、かつては大半の人が、そして今でもそれなりに多くの人が、経済学を知らずに独禁法を語っていたので、独禁法の内部でも議論が噛み合わないことがめずらしくありません。

公正競争阻害性の3分類だって、独禁研報告書当時の通説に正田説を継ぎ足すという「大人の事情」でそうなっただけの分類なので、とてもいびつで、なにか深い思索があってこうなったというわけではありません。

しかもそれを公取委の研究会の報告書で発表すると、それがあたかも定説であるかのようなとらえられかたをするので困ったものです。

これは別に公取委を責めているわけでも、競争法の研究者の方々をけなしているわけでもないのですが、独禁法の特徴として、公取委という絶対的な執行官庁があり、しかも、社会的に重要な独禁法という法律をあつかっていたわりに歴史的には存在感がうすく、そのために研究者の層も他の分野に比べればうすい(しかもかつては公取OBが幅をきかせていた)、という弊害がもろに出ているように思うのです。

これが民法や刑法だったら、我妻先生とか団藤先生とか、泣く子も黙る大学者の先生がいらっしゃいますし、反面、お役所のほうには民法を執行する役所とか、刑法を執行する役所とかいうものはありません。(検察庁は訴追機関に過ぎないので、検察庁の解釈が公権的解釈だなんて誰もいいません。)

金商法とか保険法は監督官庁はありますが、商法学者の層が厚いので、金融庁の見解がすべて、みたいなことはたぶんありません。

話がそれてしまいましたが、言いたいのは、独禁法の概念というのは非常にわかりにくく、門外漢には誤解されがちだ、ということを、独禁法に携わる者は強く意識しないといけないのではないか、ということです。

そうしないと、民法と独禁法の協働なんておぼつかないと思います。

むかし、公正取引委員会の委員になられた検察官の方が、委員になって独禁法の条文を読んでみて、「条文を読んでなにがいいたいのかわからなかったのははじめてだ」とおっしゃった、というエピソードがあります。

検察官といえば、司法試験にも合格しているばりばりの法律実務家ですから、その人が、条文を読んで意味がわからない、というのは異常なことです。

でも、それは非常によく理解できます。

独禁法の概念は、ふつうの法律(とくに、あらゆる法律の基礎といっていい民法)とはだいぶちがうからです。

それにひょっとしたら、独禁法の研究者や実務家の中には、心の中で、

「独禁法を条文を読んで理解しようなんて、そもそも間違っている」

とひそかに思っているひとが、かなりいるんじゃないか、と思います。

(わたしはそれには強く異議を申し立てたくって、このブログのサブタイトルに「独禁法も法律です」と入れているのは、そのような、独禁法も一人前の、条文解釈からスタートする法律になってほしい、という思いが込められています。)

だから独禁法にたずさわる人は、門外漢にもわかるような言葉で話すように気をつけないといけないと思います。

それから、なんでも公取委の発表文ありきで議論すると、他分野との交流はままならないと思います。

注釈民法を読んで、公正競争阻害性の3分類がいい例だと思いました。

せまいサークルで議論しているだけなら、「自分たちさえわかればそれでいい」ということなのかもしれませんが、専門外の人たちに説明するときにはそうはいかないでしょう。

きちんと理論的に詰めないと、理解してもらえないに決まっています。

学説のつぎはぎの3分類説を採用するくらいなら、我妻説みたいな一本筋のとおった見解をとったほうが、よっぽど理解されやすいと思います。

司法試験科目だったせいもありますが、民法や刑法の議論が「理解できない」といった経験は、少なくとも弁護士になってからはわたしはありません。

税法も、細かいけれど概念やものの考え方自体がわからないということはありませんし、特許法はむずかしいのは技術の部分で、法律の部分は基本的に民法が土台ですので、わからないことはありません。

少なくとも、物の考え方や、議論の筋は理解できます。

でも、(独禁法をやっていながら言うのもなんですが)独禁法は門外漢にはわからないだろうなぁと、今でも思います。

今回の注釈民法の記述を見て、あらためてそのことを思い出しました。

というわけで、独禁法にかかわる人は、門外漢にも通じるような、わかりやすく、かつ、鍛え抜かれた議論を展開するよう心がけないといけないと思います。

2020年8月12日 (水)

「直接の利益」とは

優越的地位の濫用で問題になる「直接の利益」ですが、ガイドラインには、たとえば協賛金について、

「取引上の地位が相手方に優越している事業者が,取引の相手方に対し,協賛金等の名目による金銭の負担を要請する場合であって,・・・

当該取引の相手方が得る直接の利益(注9)等を勘案して合理的であると認められる範囲を超えた負担となり,

当該取引の相手方に不利益を与えることとなる場合(注10)には,

正常な商慣習に照らして不当に不利益を与えることとなり,優越的地位の濫用として問題となる。」(第4-2(1)協賛金等の負担の要請)

「『直接の利益』とは,

例えば,広告に取引の相手方の納入する商品を掲載するため,広告を作成・配布する費用の一部を協賛金として負担させることが,取引の相手方にとってその納入する商品の販売促進につながる場合など

実際に生じる利益をいい,

協賛金を負担することにより将来の取引が有利になるというような間接的な利益を含まない。」(注9)

などと説明がされていますが、なにが「直接の」利益で、なにがそうでないのか、いまひとつよくわかりません。

そこで最近の審決などをみながら、「直接の利益」の意味について整理しておきます。

まず、ガイドラインでは、「直接の利益」は、すべての濫用行為の類型で問題になるわけではなく、基本的には、協賛金と従業員派遣(経済上の利益の提供要請)、それから返品だけです。

そのほかの、購入・利用強制、経済上の利益の提供要請(協賛金と従業員派遣を除く。金型や知財の提供など)、受領拒否、支払遅延、減額、その他の行為類型には出てきません。

これは理論的になにか深い理由があってのことではなく、世の中で協賛金と従業員派遣と返品の場合には、取引相手方(濫用を受ける人)に「直接の利益」があるので正当な理由ありとなることが類型的に多い、ということなんだろうと思われます。

(白石先生の「優越的地位濫用ガイドラインについて」(公正取引724号15頁)の解説もご覧下さい。)

じっさい、協賛金と従業員派遣と返品以外でも「直接の利益」が問題になることはあり、たとえば、トイザらス審決では、減額(審決では「減額⑪」)が、納入業者(H)の担当者からトイザらスに、

「忘れておりまして申し訳ないですが,[ブランド名]旧品について⼀括補填を⼊れさせていただきます。

プラス100円補填しますので,売価変更して売り切りをお願いします。(希望[⾦額]円前後)」

と申し入れた事実が認定され、減額を原資とした値引きにより旧商品を売り切ることができたので「直接の利益」あり、と判断されています。

こういうように、減額した分の使途が値引き原資であることが決まっている場合には、協賛金と同じようなものですから、「直接の利益」の有無が決め手になることも十分あるのでしょう。

これに対して、購入・利用強制、金型や知財の無償提供、受領拒否、その他の行為類型については、「直接の利益」が正当な理由としてしっくりくる場合が考えにくい、ということだろうと思います。

たとえば原材料の購入強制の場合には、製品の品質保持のためといったほうが直接的で、これを「製品の品質を保持できることが取引相手方にとっての『直接の利益』だ」といっていえないことはないですが、かなりまわりくどいです。

金型や知財の無償提供も、通常これらは完全な召し上げなので、「直接の利益」がある場合というのが想定しにくいです。

受領拒否も、要は取引をなかったことにするということですから、「直接の利益」はふつうないでしょう。

このように、「直接の利益」が関係する行為類型と、関係しない(あるいは、ほかのもっと直接的な基準のほうが適切な)行為類型があるのであり、なんでもかんでも「直接の利益」がなきゃ濫用だ、ということにはなりません。

たとえば、ショッピングモール運営者が出店者に対して出店料を引き上げるのが濫用になるかどうかを考えるときに(こんなのが濫用になるわけないのですが、わかりやすさ優先の極端な物のたとえとしてお読み下さい)、

「出店料を上げても出店者の売上が上がるわけではないので、『直接の利益』がないから濫用だ」

とか、

「出店料の増額分でモールの改装をするとか約束するのでないかぎり、『直接の利益』がないから濫用だ」

とかいうのは、さすがに無茶でしょう。

あるいは、コンビニの本部がフランチャイジーに対して収納代行サービスの提供を義務づけることが濫用かどうかを判断するときに、

「収納代行サービスをしたからといって売上が伸びるわけではないので『直接の利益』がないから濫用だ(本部は売上が伸びることを立証しろ)」

というのも、かなりひね曲がった議論のように思います。

あるいは、メインバンクが融資先に対する金利の引き上げをすることが濫用になるかを判断するときに、

「金利を上げたからといって融資先の売上が増えるわけではないので、『直接の利益』がないから濫用だ」

というのも、かなり無茶な議論だと思います。

このように、「直接の利益」という要素がしっくりくる類型と、しっくりこない類型があることは、よく理解すべきだと思います。

そうしないと、なんでもかんでも「直接の利益」がないからだめ、という上記のような議論になりがちです。

じっさい、山陽マルナカ審決の審査官は、濫用行為一般について、

「濫⽤⾏為に該当するか否か・・・の判断に際しては,⾃由かつ⾃主的な判断で応じたか否かという相⼿⽅の認識のみならず,要請等の目的・動機・内容,要請等に応じさせた経緯・態様,要請等に応じたことにより相⼿⽅が受ける直接の利益⼜は不利益の程度等の諸事情を考慮する必要がある。」

と、あたかも「直接の利益」が濫用行為一般の判断要素であるかのような主張をしています。

まあ、取り締まる側はとにかくたくさんの要素をあげて、”総合衡量のガラガラポン”で「はい濫用」というのが楽ですから、こういう主張をしたくなるのでしょうけれど、もう少しきちんと理屈を考えないといけません。

(ちなみに山陽マルナカの審決は、上記のような審査官の主張には乗らず、行為類型ごとに基準を示して判断しています。)

おおまかにいって、「直接の利益」の有無にもとづいて判断するのに適する類型は、取引相手方が濫用者に対して、本体取引とは別のところで、なんらかの取引外利益(協賛金とか、従業員派遣とか)を提供するタイプの類型なのでしょうね。

そういうタイプは、

「取引相手方が提供する取引外利益」>「取引相手方が受ける直接の利益」・・・濫用

なのか、

「取引相手方が提供する取引外利益」<「取引相手方が受ける直接の利益」・・・濫用でない

なのか、という判断になじみやすいのでしょう。

以上は、直接の利益が向いている類型とそうでない類型がある、というお話でした。

つぎに、なにが「直接の」にあたるのかが問題です。

これが実はかなり難問で、ガイドラインには冒頭に引用した程度のことしか書いてなくて、なかなか判断に迷うところです。

きっと公取も、「『直接の』は『直接の』という意味だ」というくらいの説明しかできないのではないか、と想像します。

ガイドラインでは、

「将来の取引が有利になるというような間接的な利益を含まない」

としかいっておらず、公取の立場からするとおそらく「こんなのだめに決まってるだろう」というつもりであろうと思われるのに対して、通常の商売人の発想からすると「こんなのOKに決まってるだろう(将来の取引を考慮しないでいったいどうやってビジネスするんだ??)」となる、といった具合の、両者に接点のない、救いようのない説明しかされていません。

しかもこの説明は、仮に公取の立場にたっても、その限界がどの辺にあるのかがよくわからないからやっかいです。

というのは、ガイドラインのパブコメ回答では、

「協賛金等(従業員等の派遣)が,

①協賛金等の負担によって得ることとなる直接の利益の範囲内ではないが,取引の相手方の自由意思によって提供される場合・・・優越的地位の濫用の問題となるかについて,公正取引委員会の見解を明記すべきである。

特に,上記①については,例えば,ある大口取引先との取引を新規に開拓したいと考えている事業者が,当該大口取引先との取引開拓のために,自己が得る直接の利益よりも重い負担を進んで申し出ることは実際上も見られるところであり,

このような取引に関してまで課徴金を課して制限することは相当でないと考える。」

という質問に対して、公取委は、

「①に係る御指摘の大口取引先の新規開拓のケースについては,「新規開拓」が「直接の利益」になるものであり,

事業者が何らかの負担を自ら進んで行おうという場合には,通常,企業経営上の判断として「新規取引によって得られる直接の利益」等を勘案して合理的と認められる範囲で行うものであると考えます。」

という、しごくまっとうな回答をしているのです。

でも少し考えればわかりますが、「新規開拓」って、まさに、「将来の取引」そのものじゃないんですかね?

なので、「新規開拓」が「直接の利益」なら、「将来の取引」も「直接の利益」でしょう。

(ちなみにこの部分は、優越的地位の説明部分ではなく、濫用の説明部分です。なので、新規取引か継続取引か、というのは判断に影響しません。)

もちろん、新規開拓される側が開拓されることを約束するはずもなく、この点は、濫用者が将来の取引を約束しないのと、何も変わりません。

という具合に、「将来の取引」という言葉では表しきれない、過去の事例から積み上がってきた「澱(おり)」のようなもの(=長年取引をして従属関係にある、今は苦しくても将来の不安から濫用者にしたがわなければならない、かわいそうな中小企業)が前提になっているのです。

それに対して新規開拓の場合には、これからますますビジネスを拡大していこうという、生きのいい企業をイメージしているのでしょう。

こういう、言外の「澱」や「イメージ」で判断しているのが、現状のガイドラインと実務の実態です。

なので、いくら「直接の」という言葉をこねくりまわしても答えが出ないのはあたりまえです。

そこで過去の事例から「直接の」の意味を探るしかないのですが、たとえばラルズ審決では、

「53社の中に本件従業員等派遣に応じることが今後の被審⼈との取引量,取引額の増加につながると考えた者がいたとしても,

被審⼈は本件従業員等派遣を受けるに当たり納⼊業者に対して⾒返りを約束していなかったこと・・・からすると,

これは客観的裏付けのない当該納⼊業者の⼀⽅的な期待にすぎず,

本件従業員等派遣による直接の利益に当たるものとはいえない。」

と判断されています。

これをみると、見返りを約束していれば、その見返りは「直接の利益」になるといえそうです。

この、見返りを約束していれば「直接の利益」だという考えは、山陽マルナカ審決でも同様に、

「被審⼈の要請により派遣された納⼊業者の従業員等が⾏う作業は,接客を含め当該納⼊業者が被審⼈に納⼊する商品と他の納⼊業者が被審⼈に納⼊する商品とで区別なく⾏われたものであって,・・・

被審⼈は,納⼊業者から本件従業員等派遣を受けるに当たり,当該納⼊業者から購⼊する商品を増やす等の⾒返りを約束するものではなかったものであり,

従業員等派遣例外事由の②〔=②従業員等が⾃社の納⼊商品のみの販売業務に従事するものなどであって,従業員等の派遣による相⼿⽅の負担が従業員等の派遣を通じて相⼿⽅が得ることとなる直接の利益等を勘案して合理的な範囲内のものであり,相⼿⽅の同意の上で⾏われる場合は,不利益⾏為には当たらない〕には該当しない。」

と判断されています。

次に、ラルズ審決では、

「仮に,新規開店及び改装開店並びに創業祭によって納⼊業者の売上げが増加する可能性があるとしても,

それは新規開店や改装開店⾃体及びその際のオープンセール,創業祭⾃体に集客効果があるためであり,

納⼊業者が本件協賛⾦を提供したことによるものではないから,

本件協賛⾦の提供を通じて納⼊業者が得ることとなる直接の利益とは認められない。」

と判断されました。

納入業者の協賛金を原資としてセールをしたなら、セールによる売上増は、セールの直接的効果であるとともに、協賛金の直接的効果といってもよさそうなものですが、公取委によれば、そうではない、ということなのでしょう。

でもガイドライン注9では、

「「直接の利益」とは,例えば,広告に取引の相手方の納入する商品を掲載するため,広告を作成・配布する費用の一部を協賛金として負担させることが,取引の相手方にとってその納入する商品の販売促進につながる場合など実際に生じる利益をい(う)」

と説明されており、さすがに、

「仮に,広告によって納⼊業者の売上げが増加する可能性があるとしても,

それは広告⾃体に集客効果があるためであり,

納⼊業者が本件協賛⾦を提供したことによるものではないから,

本件協賛⾦の提供を通じて納⼊業者が得ることとなる直接の利益とは認められない。」

なんてことはいっていません。

でも、広告もセールも、本質的には同じなんじゃないでしょうか?

もし違いがあるとすれば、広告の場合は協賛金と広告の対応関係が強固であるのに対して、セールの場合は、スーパーの側がいろいろ企画したりして、協賛金との関係が希薄だ、ということかもしれませんが、それを言い出すと、企画から人からお金から、セールの負担をぜんぶ納入業者に負わせた方が直接性が強固になって濫用になりにくい、なんていうとんでもないことになってしまいます。

また、ガイドラインの広告の例も、広告費全額を取引相手方に負担させる場合に限る趣旨ではもちろんなく、一部負担も含む趣旨でしょう。

そうすると、ますます、セールとの違いがわからなくなります。

というわけで、ラルズ審決のこの部分の説明は理屈としてはおかしい(もっときちんとした説明を考えるべき)のですが、実務はこういうもんだということも理解しておかないといけません。

最後に、「直接の利益」はどの程度確実なものでなければいけないのか、という点については、上で引用したガイドラインでは、広告費を負担させることは「直接の利益」だといっているので、確実に売上が伸びる(厳密には、広告費以上に利益が増える)ことまでは要求されていないことがわかります。

広告をしたからといって確実に売上が伸びる(厳密には、広告費以上に利益が増える)とはいえないからです。

でも実務では、過去の広告でどの程度売上が伸びたのかは、公取がおおいに気にしそうなところですから、いちおうきちんと説明できておいたほうがいいと思います。

スーパーの新聞チラシとか、ありきたりな広告ならそんなに気にする必要はないのかもしれませんが、ちょっと毛色の変わったキャンペーンや販売施策をしようという場合には、いろいろと聞かれるかもしれません。

以上、いろいろと検討しましたが、やっぱり「直接の利益」というのはその限界がかなりあいまいであり、ガイドラインだけでは片付かない問題であるように思われます。

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